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万旭:刑事证据采纳中的裁量问题:欧洲人权法院的实践及其启示

【摘要】 对于刑事证据采纳中的裁量问题,欧洲人权法院长期坚持一种弹性的整体审查立场,在综合考虑多种裁量因素的基础上,对使用以侵犯“公约权利”方式所获证据是否会损害诉讼程序的公正性,做出个案判断。弹性的整体审查既有值得肯定的优点,也有不能忽视的缺陷,在欧洲理论界与实务界引发了持续性的争议。我国刑事证据制度的完善,可以从欧洲人权法院的相关实践中获取正反两方面的启示。
【关键词】 欧洲人权法院;刑事证据;裁量采纳;整体审查;公正审判

  一、引论
  对证据能力的审查判断,一般被称为证据采纳。[1]现代刑事证据制度具有多元的价值目标结构,这决定了证据能力要件的多元性,而在不同证据能力要件之间,往往存在一定的紧张关系。由此,现实中的刑事证据采纳不可能表现为对证据能力规则的机械适用,而必然充斥着裁判者的权衡、裁量与斟酌。在抽象的理论层面,我们可以“轻易地”指出,“刑事诉讼法不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实”[2],但在实践中要达致这一美好愿景却绝非易事。实际上,证据采纳中的裁量问题,是各国刑事证据理论与实践中的普遍疑难。在我国,这一问题在非法证据和瑕疵证据等领域均显得颇为棘手,是改革与完善我国刑事证据制度所必须攻克的难题。
  长期以来,我国刑事证据采纳的改革实践主要受到英美证据排除理论和德国证据禁止理论的影响,但是由于种种原因,并没有取得很好的实效。这种情况下,有必要拓展比较研究的视野,而欧洲人权法院的相关实践恰恰值得关注——虽然欧洲人权法院一再强调其无意于创设证据规则,而仅仅是对案件的整体公正性予以评判,[3]但是通过一系列判例,欧洲人权法院实质上创设了一系列刑事证据采纳基准,而这些基准本身是兼顾不同法系传统实践的产物。历时性的梳理分析表明,欧洲人权法院内部对于刑事证据采纳一直存在着弹性裁量与刚性强制的激烈争论,而在曲折的过程中,弹性的整体审查立场始终占据着主流地位(尽管在最近的典型判例中,这一主流地位已经显得摇摇欲坠)[4],这也使得欧洲人权法院的实践对于我国应对刑事证据采纳中的裁量难题有着重要的启示意义。
  本文往下,将以大量判例为基础,对欧洲人权法院相关实践及其争议展开系统考察,并评析欧洲实践对我国相关改革的启示。由于涉及的内容比较庞杂,参考欧洲学者的研究思路,[5]有必要在引论部分做三点必要的限定与说明:第一点说明是,本文集中关注的问题是,在欧洲人权法院看来,在什么情况下,在刑事诉讼中使用以侵犯“公约权利”方式所获取的证据,会损害诉讼程序的整体公正性?虽然欧洲人权法院在个案中考虑的裁量因素存在差别,但所有的个案裁量都属于整体性审查。第二点说明是,与德国证据禁止理论类似,这里涉及两个侧面,即禁止以侵犯“公约权利”的方式获取证据,以及禁止使用有损诉讼程序公正性的证据。正如欧洲学者指出的,这组区分之所以重要,是因为并非任何以侵犯“公约权利”方式获取的证据都会损害诉讼程序的公正性(公正审判),同样,并不是任何侵犯“公约权利”并影响诉讼程序公正性的证据都会被排除。[6]第三点说明是,本文主要分析以侵犯三类“公约权利”方式所获证据对公正审判权的影响,即《公约》[7]第3条包含的禁止酷刑、不人道与有辱人格待遇权利,《公约》第6条包含的以沉默权与不自证己罪特权、对质询问权为代表的正当程序权利,以及《公约》第8条包含的隐私权。通过对不同情况的考察分析,本文将对欧洲人权法院在刑事证据采纳的裁量问题上的基本立场作综合评析。
  二、违反《公约》第3条所得刑事证据采纳中的裁量问题
  《公约》第3条规定:“任何人不应遭受酷刑、不人道或有辱人格的对待或惩罚。”这是一项核心且绝对的权利。因此,即使通过违反《公约》第3条的方式所获的证据并非决定性的定罪根据,采纳这类证据仍然会对诉讼程序的整体公正性构成严重冲击。[8]正是考虑到《公约》第3条的特殊性,在格夫根诉德国案(G?fgen v. Germany)之前,欧洲人权法院已经判定在两种情况下,采纳以违反《公约》第3条的方式所得的证据必然导致刑事诉讼程序在整体上不公正。第一种情况,是非法证据系通过酷刑或其他违反《公约》第3条的方式直接获取的供述;第二种情况,是非法证据系因酷刑而直接获取的实物证据,即酷刑的派生证据。[9]
  不过,欧洲人权法院并不认为在任何情况下采纳以违反《公约》第3条方式获取的证据都会损害公正审判——裁量的空间存在于派生证据。在乔罗诉德国案(Jalloh v. Germany)中,欧洲人权法院认为,特定情况下应当禁止使用违反《公约》第3条的派生证据,但在其他一些情况下则可以准许。这类派生证据不能用于证明被告的罪责,也就是不能用作主要证据——因为一旦如此使用,系争证据就会对定罪有决定性影响。不过,这类派生证据可以用作次要证据。[10]而在格夫根诉德国案(G?fgen v. Germany)中,欧洲人权法院进一步明确了对违反《公约》第3条的派生证据在刑事诉讼中使用问题的完整立场。该案中,格夫根在首次供述时受到了不人道且有辱人格的对待,而法院定罪的根据是格夫根在审判中的“二次供述”,以及源自他首次供述的派生证据,包括死者的遗体和尸检报告等。欧洲人权法院认为本案对于二次供述和派生证据的使用没有损害公正审判。欧洲人权法院在裁决时主要考虑了如下因素:(1)格夫根所遭受的是不人道且有辱人格的对待,而非酷刑;(2)系争证据没有受到格夫根首次供述的非法性(wrongfulness)的污染,因为在这些证据与对被告的定罪之间没有因果关系;(3)系争的实物证据是次要证据,仅仅用于检验二次供述的可靠性,而没有直接用于证明格夫根的罪责;(4)格夫根有机会质疑采纳系争证据,且成员国法官对是否排除证据享有裁量权。[11]
  作为欧洲人权法院迄今为止针对违反《公约》第3条方式所获刑事非法证据的采纳问题上做出的最重要裁决,格夫根诉德国案大法庭裁决引发了一系列争议。在欧洲人权法院内部,由6位法官署名的联合部分反对意见指出,他们不同意多数派有关本案没有违反《公约》第6条第1款和第3条的意见。他们强调,无论如何,只要采纳以违反《公约》第3条这样的禁止性条款的方式获取的非法证据,刑事审判就不可能是公正审判。他们批评多数意见企图突破这一底线,而在基本人权的核心领域创设出某种所谓的“界分”规则。他们指出,既然欧洲人权法院一再强调《公约》第3条是一项绝对的,且根据《公约》第15条第2款是即使在紧急情况下也不得被克减的(derogation)权利,那么严格来说,任何违反《公约》第3条的行为都是严重的,而最有效的保障这项绝对权利的方式,只能是在涉及《公约》第6条时适用严格的证据排除规则。[12]显然,这一反对意见直接针对多数派意见的基础,即在酷刑和非人道、有辱人格待遇间进行区分。欧洲学界对本案大法庭裁决也有类似质疑,有学者指出,这种区分意义不大——这两种违反《公约》的行为都是相当严重的,而在其他语境下,欧洲人权法院一直对《公约》第3条包含的情形一视同仁,而且《公约》第3条的绝对性品格也已经在禁止酷刑和禁止不人道、有辱人格待遇方面均得到确认。[13]
  除此之外,争议还指向多数派的其他论点。例如,六位提出质疑的法官还认为,多数意见论证定罪证据未受先前侵权行为污染时运用的所谓“因果关系断裂”的思路并不符合刑事诉讼实际,而且限制派生实物证据的运用,并不足以治愈由于采纳争议证据而给诉讼程序造成的显著缺陷。[14]前引欧洲学者也提出了同样的质疑,她指出,欧洲人权法院在判定系争派生证据是否被污染时,强调因果关系存在于系争证据与对被告的定罪之间,这就误解了因果关系,因为证据被污染是因为与先前证据的非法性存在因果关系,而不是(如欧洲人权法院所认为的)因为其对审判的最终结果有影响。她注意到,在多数派意见看来,派生实物证据对于印证二次供述的可靠性和真实性(truthfulness)具有重要意义。比如,尽管供述或证言可能缺乏可靠性,但如果得到后来获取的派生证据的印证,不可靠的风险就会降低(虽然其可能依然是非法证据)。这意味着,欧洲人权法院在价值立场上,真相优先于其他程序性价值。[15]
  三、违反《公约》第6条(正当程序权利)所得刑事证据采纳中的裁量问题
  (一)侵犯沉默权与不自证己罪特权所获刑事证据采纳中的裁量问题
  任何受到刑事指控的人都有权保持沉默并不被强迫自证己罪。尽管《公约》第6条没有明文提及,但是欧洲人权法院强调,这两项权利得到国际准则的广泛承认,在《公约》第6条所要求的公正审判中居于核心地位。通过保护被指控人免受公权力的不当压迫,这些特权有助于防范冤假错案和实现《公约》第6条的宗旨(即公正审判)。[16]不过,在刑事诉讼中采纳以侵犯沉默权与不自证己罪特权所获的证据,并不必然损害公正审判。有欧洲学者指出,通过梳理欧洲人权法院的裁决,不可能轻易地提炼出欧洲人权法院在这类非法证据与公正审判问题上的统一基准——欧洲人权法院存在着内在的矛盾,诸如额外保障措施是否有助于认定侵犯沉默权和不自证己罪特权、系争证据的证明力是否相关,以及公共利益在与公正审判相权衡时的分量等问题,答案都不甚明确。[17]
  只有在两种情况下,欧洲人权法院才明确认为,使用以侵犯沉默权与不自证己罪特权方式所获证据所造成的不公正是无法补救的:第一个情况是“警察陷阱”(police incitement)。欧洲人权法院将“警察陷阱”定义为由密探(undercover agent)转化成卧底(agent provocateur)。这一转化意味着警察不再仅仅担任侦查者,而是向特定对象施加影响,以促使其犯罪——如果没有这一陷阱,犯罪就不会发生。[18]一旦欧洲人权法院认定密探行为越界而构成“警察陷阱”,诉讼程序就将是不公正而且无效的,即使被指控人曾有机会反对使用系争证据,而且系争证据并非定罪的唯一根据,乃至于存在追诉犯罪的公共利益,也无法补救诉讼程序的不公正。
  第二种情况是使用通过“制裁威胁”(threat of sanction)而直接获取的证据。在桑德斯诉英国案(Saunders v. The United Kingdom)中,欧洲人权法院认定桑德斯所负有的回答讯问的法定义务侵犯了不自证己罪特权。[19]在此基础上,欧洲人权法院认为,这一侵权损害了公正审判,其具体思路如下:首先,不自证己罪特权的适用范围不受犯罪严重性的限制;然后,追诉犯罪的公共利益不足以令使用通过如此侵犯不自证己罪特权所获的证据正当化;同时,系争证据的证明力也没有成为欧洲人权法院的考虑因素,因为桑德斯在接受讯问时的答话并非本案的唯一或主要定罪根据;最后,欧洲人权法院否认额外的程序性保障能够治愈审判的不公正,因为诸如指导讯问的独立侦查官员、法官排除不可靠或不准确证据的裁量权以及辩护律师的参与等措施不足以阻止系争证据在审判中的使用。在希尼与麦吉尼斯诉爱尔兰案(Heaney and McGuinness V. Ireland)中,欧洲人权法院坚持了同样的立场。[20]总之,欧洲人权法院认为,使用以“制裁威胁”这种侵犯不自证己罪特权方式直接获取的刑事证据,必然会导致审判不公正。
  在其他情况下,欧洲人权法院更多转向了弹性的整体审查立场。比如,欧洲人权法院有条件地容许从被指控人的沉默中做出对其不利的推论——只要存在特定的保障性措施,而且推论仅仅用于评价控方证据的可靠性,而非用来证明主要犯罪事实。所谓保障性措施包括:(1)应当证明“被告做出解释回应是可期待的”,因而如果其选择不予回应,就可以正当地进行推论;当案件中已经建立起针对被指控人的指控,以及需要通过解释或答辩来向法官澄清案件时,被指控人就被期待做出解释回应。⑵被指控人应当得到如下警告,即“有可能从他的沉默中做出推论”,以便其理解保持沉默的风险。(3)在发出警告时,律师必须在场,例外是被告有效弃权,或者律师缺席不能归咎于官方。(4)在陪审团审判中,陪审团必须得到关于“在什么情况下其可以做出推论”的充分指示。所有这些保障性措施都不能为其他后续保障措施所替代,如后续阶段的律师帮助,或者给予被告人反对采纳系争证据的机会。[21]
  整体裁量还体现在欧洲人权法院对通过“制裁威胁”方式获取证据的立场转变趋势上。有欧洲学者指出,在桑德斯案和希尼与麦吉尼斯案中已经暗示,虽然“制裁威胁”本身是被禁止的,但通过“制裁威胁”有可能派生出能够在审判中使用的证据。大概可以这么说,只要通过“制裁威胁”获取的供述本身没有在审判中用以证明罪责或任何间接事实,“制裁威胁”就是被允许的。[22]在更为晚近的奥哈洛伦与弗朗西斯诉英国案(O’Halloran and Francis v. The United Kingdom)中,[23]欧洲人权法院已经走得更远,认可了将通过制裁威胁方式获取的证据用于证明个别的犯罪要件,如犯罪人的身份。追诉犯罪的公共利益在该案中也成为欧洲人权法院的重要论据。
  奥哈洛伦与弗朗西斯案以15比2的票数做出判决,两位反对派法官均对多数派意见中包含的软化对不自证己罪特权之保障的思路表示了担忧与批评。其中,帕夫洛夫斯基法官认为,《公约》第6条所蕴含的包括不自证己罪特权在内的正当程序权利,是普遍适用于所有犯罪的,无论简单犯罪还是复杂犯罪。而公共利益不足以正当化在刑事诉讼中使用通过强迫方式所获的证据。这(多数派意见)不仅是对以桑德斯案为代表的判例传统的不当背离,而且会在实践中导致混乱——帕夫洛夫斯基法官指出,如果我们承认(诸如公共利益这样的)政策考量足以成为在轻罪案件[24]中违反不自证己罪特权或无罪推定所要求的禁止性义务的正当理由,那么,为什么我们又不能接受在诸如恐怖主义、强盗、谋杀、有组织犯罪等严重犯罪中采取同样的正当化思路呢?他非常担忧,认为如果允许基于政策理由而背弃现代刑事诉讼的基本原则和公正审判的本质要求,那么《公约》所保障的欧洲公共秩序将面临实质性威胁。[25]迈耶尔法官也强调,即使多数派意图在该案中创设新的裁决基准,将公共利益作为一项裁量因素也是不适当的。[26]
  前引欧洲学者也认为,虽然从表面上看,公共利益是否影响到系争证据的采纳并不明确,但在奥哈洛伦与弗朗西斯案中,影响实际上是存在的。公共利益作为一项考量因素,不仅使得在无供述案件中通过制裁威胁来干预沉默权变得正当化,也使得通过使用侵权所得证据来干预公正审判权得以正当化。在她看来,欧洲人权法院在承认存在侵权的同时,却基于公共利益的考虑而容忍在刑事诉讼中使用由此获得的非法证据,显然是一种自相矛盾。基于公共利益考虑而限制公正审判权,只能通过预先的立法来实现,而不应诉诸法官的裁量权[27]——这一论点与帕夫洛夫斯基法官的意见暗合,其指出,在面临公正与效率的冲突(这是多数派意见寻求软化不自证己罪特权的动因所在)时,各个成员国只有两种选择,要么是严格遵循《公约》第6条所包含的正当程序要求,要么在面临庞大案件数量压力时,通过将一些原本的轻罪行为移出刑法典,来缓和公正与效率的冲突。[28]
  (二)侵犯对质询问权所得刑事证据的裁量采纳
  《公约》第6条第3款(d)就对质询问权做出了规定:“(任何受到刑事指控的人均享有此项底线性权利)询问反对自己的证人,并在与控方证人对等的条件下,让本方证人出庭作证。”对质询问权与《公约》第6条第1款规定的公正审判权密切相关,对于维系刑事诉讼程序的对抗性,保障被告方的主体地位,以及发现事实真相都有着重大意义,是一项非常重要的权利。[29]同时,对质询问权具有相对性,即使被告最终被判定有罪,单纯就对质权没有得到保障这一事实,并不必然导致诉讼程序不公正。[30]实践中,被指控人与受害人、社会公众的利益冲突,是导致对质询问权相对性的主要原因。[31]而一旦放松对质询问权的保障,就意味着受限制的证言[32]可以采纳于刑事诉讼。在阿尔·赫瓦贾与塔赫尔诉英国案(Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom)之前,欧洲人权法院一直将“唯一或决定性规则”作为限制对质询问权的一条底线,这意味着,即便认为存在充分的“程序性调和措施”(counterbalancing procedure)来弥补被指控人所承受的不利因素,定罪仍然不得以匿名证言作为唯一或决定性的根据。[33]这种刚性的“唯一或决定性规则”具有所谓“反向制约”功能,为成员国法官的自由裁量权划定了边界。[34]在阿尔·赫瓦贾与塔赫尔案的大法庭裁决中,欧洲人权法院软化了“唯一或决定性规则”,认为当传闻证言是唯一或决定性的定罪根据时,采纳该证据并不必然违反《公约》第6条第1款。与此同时,如果定罪以缺席证人的证言作为唯一或决定性根据,就必须进行最严格的审查,确保存在充分的调和因素(counterbalancing factors),以使得系争证据的可靠性能得到公正且适当的审查,而只有在传闻证据具有与其证明力相匹配的充分可靠性时,才能基于这类证据定罪。[35]也就是说,在阿尔·赫瓦贾与塔赫尔案大法庭裁决之后,“唯一或决定性规则”的反向制约功能被大大削弱,成员国在对质询问权限制上的裁量空间大大扩张。这一转向在夏茨夏希维利诉德国案(Schatschaschwili v. Germany)大法庭裁决中走向了极致。
  原本,欧洲人权法院在阿尔·赫瓦贾与塔赫尔案中软化“唯一或决定性规则”的同时,创设了一套审查传闻证言采纳是否符合《公约》第6条第1款和第3款(d)的三步检验法,其具体要求包括:(i)正当理由检验,即证人不出庭,以及由此而采纳传闻证言,是否存在正当理由;(ii)唯一或决定性检验,即传闻证言是否是定罪的唯一或决定性根据;(iii)调和因素检验,即是否存在充分的调和因素,包括强有力的保障程序,以弥补被指控人由于采纳传闻证言而面临的不利因素,并确保审判从整体上是公正的。[36]在夏茨夏希维利诉德国案中,欧洲人权法院于此基础上发展出一套新版三步检验法:[37]
  (i)虽然不会直接导致审判不公正,但证人不出庭缺乏正当理由会构成评价审判整体公正性的一项非常重要的因素,这一因素在判定违反《公约》第6条第1款和第3款(d)时具有举足轻重的作用;
  (ii)当传闻证言是定罪的唯一或决定性根据,以及传闻证言具有显著的证明力且其采纳对辩护造成妨碍时,必须要存在充分的调和因素才能采纳该证据。个案所要求之必要调和因素的强度,与传闻证言的证明力大小成正比;
  (iii)原则上,可以优先考虑以阿尔·赫瓦贾与塔赫尔诉英国案中的检验顺序进行三步检验。不过,这三个步骤相互关联且共同决定了系争案件的诉讼程序在整体上是否公正。因此,在特定案件中,按照不同顺序进行三步检验可能是适当的,尤其是当某一检验步骤对诉讼程序公正与否有着特别重大影响时。
  在新版三步检验法中,任何一个步骤或因素,都不能单独决定整体审查的结论,都不具有刚性“唯一或决定性规则”那样的“反向制约”功能。尽管就夏茨夏希维利案本身而论,欧洲人权法院最终裁决本案违反了《公约》第6条第1款和第3款(d),但是由于新版三步检验法走向了彻底的弹性审查,本案裁决在大法庭内部引发了激烈的争论和分歧。本案最终裁决以9比8的微弱“多数决”做出,多达11位法官对新版三步检验法发表了不同意见。这些不同意见大多是欧洲人权法院内部针对整体审查名义下弹性裁量基准的长期批评的延续,也可以认为,欧洲人权法院内部针对弹性裁量基准的不满,在经过长期积累之后,似乎在本案中达到了临界点。
  这里着重介绍斯皮尔曼法官等四位法官发表的协同意见,这份意见系统地质疑了多数派意见对于传统三步检验法的“澄清”,认为新版三步检验法可能导致辩护权基本功能的弱化。四位法官表示,他们非常遗憾地看到多数意见要求在未通过“正当理由检验”的情况下,仍然要进行其他检验。在他们看来,被告必须享有对质询问权,这对于审判意义重大,如果成员国法院无法就证人不出庭提出正当理由,那就已经违反了《公约》第6条。而且,四位法官还强调,多数意见削弱了“唯一或决定性检验”的重要性,成员国法院可能在实质上规避这一检验,进而导致只有“正当理由检验”和“调和因素检验”是必要的。总之,如果允许在未通过正当理由检验的情况下进行整体权衡,对质询问权会变得非常软弱。他们同意三步检验法应当有一定弹性,但是无条件地走向整体权衡会给予成员国过多的余地。某种意义上,彻底走向整体检验并非强化对质询问权的尝试。[38]
  在理论研究层面,虽然目前笔者还未能收集到欧洲学者直接针对夏茨夏希维利案的评论文章,但是自阿尔·赫瓦贾与塔赫尔案大法庭裁决做出以来,欧洲学界一直对欧洲人权法院软化对质询问权保障,强化弹性整体审查的趋势持批判态度。有学者在考察了夏茨夏希维利案大法庭裁决做出之前有关传闻证言的判例后指出,在软化“唯一或决定性规则”之后,欧洲人权法院已经更为彻底地改变了对质询问权的内涵,甚至导致真正意义上的对质询问权在欧洲人权法语境下走向了“消亡”。[39]除此之外,该学者还对三步检验法的操作性提出质疑,指出印证往往是“安全”采纳争议性证据的关键因素,然而,印证本身却存在诸多疑问,无论是印证本身的目的,还是公正审判所需印证的程度,欧洲人权法院均没有给出明确的结论。由此引申出的难题在于,整体裁量的结论是缺乏确定性的。[40]在夏茨夏希维利案中,有六位法官运用新版三步检验法得出了与多数派意见截然不同的结论,进而发表了联合反对意见,[41]这在一定程度上印证了学界和斯皮尔曼等四位法官的质疑与担忧。
  四、违反《公约》第8条所得刑事证据的裁量采纳
  《公约》第8条就可接受的(或者说正当的)隐私权干预进行了相对详细的规定,它要求对隐私权的任何干预都必须有正当理由,而且满足《公约》第8条第2款规定的条件。刑事诉讼中对于隐私权的干预集中体现在监视(surveillance)和通讯截取(interception of communications)领域,一旦个人被锁定为犯罪嫌疑人,该嫌疑人往往会受到秘密监视,以便官方获取进一步的证据信息。所有通讯都可能被截取,从欧洲人权法院的判例看,主要的干预类型包括:书信截取(interception of written correspondence),技术监控(technical surveillance),数据存储(storage of data),密探(undercover agents),以及搜查和扣押(search and seizure)。[42]
  为了认定取证活动对《公约》第8条的违反是否会损害诉讼程序的公正性,欧洲人权法院往往会考虑如下预设基准:(a)被追诉罪行的严重性;(b)基于惩罚特定犯罪或发现事实真相而存在的公共利益;(c)系争证据对于定罪的重要性;(d)对于辩护权的尊重,尤其是被指控人反对系争证据的可能性。有欧洲学者经过考察后发现,欧洲人权法院运用这些审查基准的通常结论是正当化系争非法证据在刑事诉讼中的使用,而不会认定个案违反正当程序。这与欧洲人权法院在针对其他类型非法证据时的立场截然不同,因此体现出欧洲人权法院一方面在不同“公约权利”间存在着潜在的阶层划分,另一方面又没有为成员国给出充分的指引。[43]
  首先,以赫格拉斯诉捷克案(Heglas v. Czech Republic)为代表的判例表明,犯罪的严重性,以及追诉犯罪的公共利益,是欧洲人权法院在决定使用以侵犯隐私权方式所获证据是否损害诉讼程序公正性时考虑的关键因素。这与欧洲人权法院在面对《公约》第3条和《公约》第6条时,强调人权保障不区分犯罪类型和罪刑轻重的一般原则完全不同。从学理上讲,欧洲人权法院的差异化立场是有一定根据的,因为隐私权与正当程序权利存在性质上的差异——正当程序权利是为刑事被指控人专门设置的权利,这从根本上决定了在严重犯罪中限制正当程序权利会导致矛盾;而隐私权则不同,《公约》第8条在本质上不是为了保护被指控人而设,因此考虑犯罪严重性并不导致矛盾。[44]
  其次,在包括赫格拉斯案在内的一系列判例中,系争证据是否对于定罪有决定性影响,也成为欧洲人权法院考虑的重要因素。这里值得提及的是三个判例:(1)申根诉瑞士案(Schenk v. Switzerland),该案裁决于1988年做出,被卡巴尔·巴雷托法官视为欧洲人权法院有关非法证据与公正审判问题之判例传统的源头。[45]该案中,申诉人被判决犯教唆谋杀其前妻。具体案情是,申诉人雇佣博迪先生去执行谋杀计划。博迪告发了申诉人,并将一份他与申诉人的谈话录音作为证据。虽然欧洲人权法院认定这份录音违反了《公约》第8条,但却裁决在审判中使用这一证据并不违反《公约》第6条。主要的裁决理由在于,定罪并不以系争的非法证据为唯一根据,这使得诉讼程序的不公正性得以缓和。[46]包括佩蒂法官在内的四位法官发表了联合反对意见,该意见的核心观点在于,一旦采纳以侵犯“公约权利”方式获取的证据,个案审判就不得再被认为是公正的。[47]自此以降,欧洲人权法院内部存在着持续性的,关于非法证据刚性强制排除与弹性裁量采纳的争论。(2)贝科夫诉俄罗斯案欧洲人权法院在该案中做出了有关刑事诉讼中隐私权与公正审判权问题的最近一份大法庭裁决。[48]欧洲人权法院认定本案中的窃听活动违反了《公约》第8条,但是由于有其他证据与窃听资料相印证,后者并非定罪的决定性根据,所以本案没有违反《公约》第6条。[49]存在印证性证据的观点招致了一些不同意见,斯皮尔曼等五位法官认为,虽然本案中大量印证性证据表明申诉人与S存在利益冲突,而且有许多证据印证了窃听所得证据。但是,这些印证性证据的证明力是比较小的,它们无法改变这样一个事实,即申诉人无法当庭对关键证人展开对质询问,这导致他注定无法充分行使挑战系争非法证据的程序性权利。[50]这一内部争论再次表明,欧洲人权法院对于诸如印证这样的具体裁量因素的原理和运作方式并没有清晰、一致的认识。(3)卡汉诉英国案(Khan v. The United Kindom),欧洲人权法院在该案中偏离了其在隐私权有关案件中考虑系争证据证明力因素的一般立场。几乎在所有判例中,欧洲人权法院均认为印证性证据的存在是个案不违反《公约》第6条的重要因素。但是在卡汉案中,申诉人被判决犯运输毒品罪,定罪仅有孤证:一份记录他与其朋友谈话的录音,其是通过由警察秘密放置的设备获取的。欧洲人权法院承认录音的取得方式违反了《公约》第8条,而且录音是决定性的定罪证据,但是它同时认为,“对定罪有决定性影响”并非判定审判不公正的充分条件。[51]这一裁决再次表明,由于缺乏刚性规则的控制,整体性裁量结论存在着不确定性。有欧洲学者不无讽刺地指出,“系争证据对定罪是否有决定性影响”作为一项裁量因素,似乎在正当化违约侵权时,比在用以判定违约侵权时更重要。[52]
  最后,即使在卡汉案中,欧洲人权法院也将“被告有无反对系争非法证据的机会”作为决定性的裁量因素。
  五、对欧洲人权法院实践的总体评析
  (一)欧洲人权法院裁量采纳刑事证据的核心要点
  1.围绕《公约》第6条第1款展开整体审查。欧洲人权法院一再强调,传统上,在审查针对《公约》第6条第1款的申诉时,欧洲人权法院会通过考虑相关因素来实现对诉讼程序整体公正性的审查,这些因素包括保障措施的实施方式,被告方权利所受不利因素的程度,以及审判法官主持审判的方式,等等。[53]而对大量相关判例的考察表明,欧洲人权法院的确在一定程度上坚持着整体审查的思路,而经过长期发展,整体审查的内容在阿尔·赫瓦贾与塔赫尔案之后已趋于稳定,大致包括三个方面:其一,考虑对辩护权的尊重;[54]其二,考虑对发现实体真实的影响;[55]其三,兼顾社会公众、受害人及证人的权益。[56]
  2.以具体案情为基础的个案判断。从欧洲人权法院的判例中可以看到,弹性的整体审查之所以可行,一方面是因为公正审判权本身并非绝对权利,另一方面还因为与公正审判权一并接受整体审查的另一项“公约权利”也可作相对化的解读——这在格夫根案中尤为典型,原本从措辞上看,《公约》第3条所保障的显然是一项绝对权利,但是欧洲人权法院却对酷刑和非人道待遇进行了区分,让后者成为一项需要综合具体案情进行裁量评价的相对概念,由此才为在由《公约》第3条引出的非法证据排除问题中进行弹性整体审查奠定了基础。
  3.兼顾多重目标的裁量因素。在弹性的整体审查中,采纳系争证据的前提是,必须要有充分的裁量因素来实现证据采纳的正当化。在夏茨夏希维利案创设的新版三步检验法中,这一特点被发挥到了极致——各个检验步骤均被视作整体审查中的重要裁量因素,任何一个检验步骤均不能独立决定诉讼程序的公正性,而最终要追问的问题在于——是否存在充分的调和因素,包括强有力的程序保障,以弥补被告方因采纳系争证据而面临的不利因素,并确保审判从整体上是公正的。由于整体审查要同时考虑辩方权益、实体真实以及被害人、社会公众等的权益,因此整体审查所要求的裁量因素具有多元开放的特点,多重因素合力决定了诉讼程序是否公正。
  (二)欧洲人权法院选择整体审查进路的现实考虑
  虽然弹性的整体审查进路承受着持续性的质疑,却依然成为欧洲人权法院长期坚持的主流意见,直到最近的夏茨夏希维利案,这一主流地位才真正呈现出摇摇欲坠的趋势。而欧洲人权法院之所以如此坚守整体审查,主要是基于三点现实考虑:
  1.保证了欧洲人权法院裁决在成员国中的可接受性。证据问题是处于欧洲人权法院与各成员国权力边界上的特殊问题:一方面,如果在证据问题上过于强势,成员国很可能认为欧洲人权法院行为“越界”,甚至拒绝承认欧洲人权法院的裁决,英国政府与欧洲人权法院围绕传闻证言采纳基准的论战就是典型例证;[57]另一方面,各成员国的刑事证据制度存在明显差异,这也增加了欧洲人权法院通过判例创设出既能广泛适用于各成员国,又能兼容各国具体制度实践差异之证据裁量采纳基准的难度。[58]弹性的整体审查进路,能够较好地保证裁决为各成员国所接受——首先,整体审查虽然缺乏刚性,但至少在修辞层面表明欧洲人权法院在坚守公正审判的底线;其次,整体审查强调个案判定,不要求包含刚性的证据排除规则,因此缓和了欧洲人权法院与成员国在证据裁判权限上的紧张关系;最后,由于整体审查具有多元开放性,因此能更好地适应于不同成员国各具特色的制度实践。
  2.符合公正审判“动态平衡”的要求。“公正审判的实现没有静态的评价标准,而是动态的利益平衡结果。”利益格局的多元化,是现代社会的基本特征,这个大的背景下,刑事诉讼实践中不可避免地面临着不同主体的权力、权利、利益的冲突与博弈。这就使得欧洲人权法院在个案中审查刑事诉讼程序整体公正性时,不可能仅仅考虑被告方的权益,而不得不力求促使整个诉讼程序的推进对所有诉讼参与人,包括社会公众都是公正的。[59]整体审查的几个核心特点,使得其有助于促进所谓公正审判“动态平衡”的实现。
  3.保证了《公约》人权保障体系的开放性。有学者指出,欧洲人权法院对于公正审判问题采取整体审查的进路,还有一个目的在于保障这样一种可能性,即违反《公约》没有明文规定的一些原则要求,也可能导致诉讼程序不公正。[60]比如沉默权和不被强迫自证己罪特权,无论是否明文规定于《公约》第6条,这两项权利均属于正当程序的核心内容。而有效辩护的权利虽然没有明文规定于《公约》第6条,但欧洲人权法院也将其作为正当程序要求的一部分。的确,如果不采取整体审查的进路,而主要采取类型化的刚性规则,很容易在实践中走向僵化和教条主义。
  (三)整体审查进路的主要缺陷
  1.导致裁决结果的不确定性。判例制度的生命在于遵循先例,而弹性整体审查在实践中导致的一大问题,就是裁决结果的不确定性。有学者在研究欧洲人权法院有关传闻证言采纳的判例时注意到,欧洲人权法院虽然看似为相关问题设置了一个系统、明确且颇为技术化的审查基准,但是在一系列类似案件中,欧洲人权法院会令人费解地做出截然不同的裁决。[61]前文分析的欧洲人权法院内部的诸多争论也表明,即使针对同一个案件,在适用相同的裁量基准的情况下,欧洲人权法院对于个案中争议证据的采纳是否会导致审判不公正,也可能得出分歧巨大的不同结论。
  整体审查之所以会导致裁决结果的不确定性,主要是两方面因素合力的结果:一方面,整体审查排斥刚性规则,甚至在综合审查的名义下拒绝承认特定裁量因素对于裁决结果的决定性作用,这就使得裁判者享有过大的裁量空间;另一方面,整体审查在对裁量因素采取开放性态度的同时,并没有为不同裁量因素的审查运用提供明确的指引,这就导致不同审查者可能因为认识差异而就同一因素得出截然相反的判定结论。
  2.导致人权保障缺乏底线。前文已经指出,无论是在欧洲人权法院内部还是在欧洲学界,质疑整体审查的一个重要论据都在于,弹性的整体审查导致欧洲人权法院“放弃了”人权保障的底线控制。包括申根案、贝科夫案、阿尔·赫瓦贾与塔赫尔案、格夫根案、夏茨夏希维利案在内,几乎每一个往整体审查迈进的重要裁决,都伴随着欧洲人权法院少数派法官措辞激烈的反对意见。而欧洲学者们在考察欧洲人权法院诸多判例之后,也几乎是众口一词地强调整体审查带来了一系列问题,尤其是可能导致正当程序保障形同虚设。
  3.在实际运用中存在操作性困难。无论就单个裁量因素的审查运用,还是就全案因素的综合审查而言,整体审查在实践中都面临着明显的操作性困难。尤其值得注意的操作性困难有三个:其一,是印证作为裁量因素所带来的操作性困难。欧洲人权法院在评价系争证据对于定罪的影响力时,非常倚重于印证。但是印证本身存在诸多问题,前文在涉及对质询问权的部分对此已有简要介绍,而实际上,在与其他“公约权利”有关的判例中,印证作为裁量因素也存在着同样的问题。[62]其二,是格夫根案中多数派意见对酷刑和非人道待遇的区分。持反对意见的法官指出,这一区分不仅没有任何法理基础,无疑损害了《公约》第3条所保障的绝对权利的实效性,而且在实践中,这种区分是难以维系的。[63]其三,是新版三步检验法否定各个检验步骤固定顺序带来的问题——诚如反对意见所指出的,多数派意见实际上并没有为成员国正确适用三步检验法提供明确的指引。[64]
  六、欧洲实践对中国刑事证据制度完善的启示
  作为欧洲人权法院在刑事证据裁量采纳问题上长期坚持的基本立场,弹性的整体审查具有鲜明的特点,其中包含许多颇具启发性的亮点。同时,整体审查长期承受的批评与质疑也是我们不能忽视的。而且,从晚近的典型判例看,不排除在不久的将来,质疑派会占据上风,而使得欧洲人权法院的相关实践迎来实质性的修正与转向。这就决定了,思考欧洲人权法院在刑事证据裁量采纳上的实践经验对于我国的启示时,不能简单照搬其具体做法,而必须采取一种兼具谨慎、辩证与谦逊的态度。
  (一)欧洲实践对刑事证据制度改革完善顶层设计的启示
  虽然我国刑事证据制度在进入21世纪之后有着显著的转型与发展,但是这一改革至今仍于顶层设计层面存在缺憾,导致改革始终在所谓“技术层面”打转,难以取得实效,也很难突破一些长期积累的操作性问题——在刑事证据采纳的裁量方面尤其如此。就刑事证据制度改革完善的顶层设计问题,欧洲人权法院的实践给予我们正反两方面的启示:一方面,欧洲经验启示我们,刑事证据采纳中裁量问题的实质在于不同权益间的冲突与平衡,其中的核心问题在于被告人的一系列基本人权与公正审判的关系,而最终的裁量目标是在证据采纳问题上实现公正审判的动态平衡。对于我国而言,刑事证据采纳中的裁量问题始终无法有效解决,一个根本性的原因就在于我国刑事诉讼中尚未构建起系统、合理、完整的基本人权保障体系,因此证据采纳问题基本只能停留在形式化的证据合法性审查层面,而无法触及证据采纳背后的实质问题。我国要在完善刑事证据制度时实现证据采纳裁量问题上的突破,就不得不回到顶层设计的原点,考虑建立起合乎我国具体情况的,更为完善的刑事诉讼基本权利保障体系。另一方面,整体审查在欧洲引发的争议提示我们,虽然刑事证据采纳中裁量问题的理想目标是公正审判的动态平衡,但是,基于裁判确定性、人权保障底线控制和裁量基准可操作性上的考虑,不宜走向过于极端的整体审查进路。更何况,对于我国这样的单一制国家而言,并不存在欧洲人权法院面临的那种通过软化自身立场来获取成员国支持的需求,因此,如果要借鉴欧洲人权法院的实践经验,我国完全可以也非常有必要为整体审查设置必要的底线,且嵌入一些刚性的排除规则。
  (二)欧洲实践对完善非法证据排除规则的启示
  自2010年“两个证据规定”出台以来,我国非法证据排除在规则构建和实践操作中始终没有处理好三个问题:其一,是2012年刑事诉讼法第50条与第54条的关系问题——第50条明确严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪,而第54条又将非法证据强制排除的范围限定于刑求所得言词证据。新近出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“新非法证据排除规定”)虽然将威胁所得言词证据纳入强制排除的范围,但对引诱、欺骗所得证据的采纳问题仍然没有明确规定。[65]其二,是非法实物证据的裁量排除问题——根据第54条,我国将非法实物证据规则与瑕疵实物证据规则混同规定,这一立法例长期受到学界批评,[66]也严重影响着我国非法证据排除规则的操作实效。但是,“新非法证据排除规定”却对其完全没有调整。其三,是毒树之果问题——过去,由于没有关于毒树之果的明确规定,我国非法证据规则长期存在结构性缺陷。“新非法证据排除规定”在重复自白问题上初步涉及了毒树之果的排除问题,这虽然具有一定进步意义,但是从新设规定的具体内容看,距离构建起全面、科学的毒树之果规则,还有非常远的路要走。
  参考欧洲人权法院的实践经验,可以对我国非法证据规则构建与适用上的这些难题作如下归因解释:首先,没有正确认识非法证据的强制排除与裁量采纳的关系,实际上,这些争论主要是将非法证据规则简单理解为强制排除规则,进而纠结于强制排除规则的适用范围;[67]其次,对于非法证据规则的价值目标缺乏准确认识,一般只是笼统地认为非法证据规则的价值目标是尊重和保障人权,而没有进行更为细化的区分,导致难以构建起合理的非法证据规则体系;再次,没有认识到非法证据采纳中的裁量问题不仅仅是比例权衡——从欧洲实践看,非法证据的采纳问题与公正审判的关系体现在两方面,如果要排除非法证据,就要彻底切断其与后续程序的联系,确保其不是事实裁判者认定事实的证据基础,如果要采纳非法证据,就要注意在后续程序中对其的运用加以严格限制,以确保被告方权利得到尊重,实体真实不受妨碍,第三方权益得到兼顾。相比之下,我国理论与实践中往往对于证据排除与采纳的含义不作如此技术化的深究,导致在规则构建和实践运用中存在缺漏。[68]
  针对这些问题,总的完善思路是构建起刚柔并济的非法证据规则体系。[69]一方面,要明确非法证据排除不以明文规定为限的原则,在此基础上,所有未被明确类型化为刚性排除的非法证据,都应适用裁量排除——1.在法律没有明文对毒树之果适用绝对排除时,毒树之果均应适用裁量排除;[70]2.引诱、欺骗所得言词证据,即使不属于类型化的绝对排除证据,也应当适用裁量排除;3.非法实物证据,如果没有类型化为绝对排除,也不得直接适用所谓可补正排除规则,而首先应当适用裁量排除,判断其是否应作为非法证据予以排除。另一方面,对于所谓裁量排除,不能将其中的权益平衡简单化理解,而要以实现公正审判的动态平衡为目标,综合全部裁量因素,根据证据采纳或排除对于诉讼整体公正性的影响来做出判定。
  (三)欧洲实践对反思瑕疵证据理论的启示
  瑕疵证据一般被理解为存在轻微技术性违法,因而证据能力待定,并适用可补正的排除规则的证据。理论和实践中,瑕疵证据带来的难题主要体现在两个方面:首先,瑕疵证据与非法证据,尤其是非法实物证据存在区分困难,这根源于2012年刑事诉讼法第54条的规定;其次,瑕疵证据补正与合理解释在目的、方法和标准等方面存在操作性困难。针对瑕疵证据在理论和实践中的困局,笔者明确主张对瑕疵证据理论予以系统反思与重建。[71]
  欧洲人权法院的整体审查实践主要处理的是通过违反“公约权利”方式所获刑事证据的采纳问题,因此其并不直接关注我国语境下的瑕疵证据问题。但是,整体审查作为刑事证据裁量采纳的一种进路,对于完善我国瑕疵证据规则依然有一定启示。尤其值得注意的是,整体审查与我国瑕疵证据规则在实际操作运用上存在类似之处——整体审查强调,如果有充分的裁量因素来“调和”证据能力缺陷引发的一系列问题,就可以采纳系争证据,而我国瑕疵证据规则也强调,原则上只要证据瑕疵能够得到“治愈”,就可以采纳该证据。由这一相似之处出发,整体审查在欧洲遭受的质疑与挑战,对于我们反思与提升瑕疵证据规则实效是非常重要的参考。实际上,我国瑕疵证据规则在实践中也存在着证据采纳判定的确定性不足,放弃对证据能力规制的底线控制,瑕疵弥补面临操作性困难等问题。笔者认为,欧洲关于整体审查的争论进一步佐证了对瑕疵证据理论加以反思与重建的必要性和可行性。
  (四)欧洲实践对构建传闻规则的启示
  在欧洲人权法院的裁判实践中,对传闻证据的审查,直接涉及的是对质询问权与公正审判权的关系,由此发展出的三步检验法,堪称最为系统完整的“裁量采纳”基准。相比之下,由于我国没有确立一般意义上的对质询问权,目前对于传闻规则构建的争论,主要是集中于适度阻断侦审联结、强化证人出庭作证等技术性问题。[72]从长远看,要真正在我国确立传闻规则,最终必然还是需要确立被告人的对质询问权,至于是否直接借鉴三步检验法,则值得讨论。三步检验法作为整体审查的一种具体模式,最大的特点就是在整体审查名义下,任何一个检验步骤都不能单独决定最终判定结果。我国现在虽然没有系统构建传闻规则,但是在一些散见的具体规范中,是存在一些刚性规则的,[73]因此如果要照搬三步检验法,就意味着我们需要将已经很不完善的既有制度进一步软化,这显然未必合理。而且,对于我国而言,采取这种审查基准,可能导致法官在实践中裁量权过大,影响规则实效。比如,三步检验法对印证非常看重,但是印证作为裁量因素又存在一系列疑问,而我国本来在刑事司法实践中就存在滥用印证的问题,如果照搬三步检验法,可能导致改革实践走向换汤不换药。总之,就传闻规则的构建而言,欧洲人权法院的实践经验虽然能给我们以思路上的启示,但如果要借鉴域外实践范式,美国式的更具刚性且更可操作的传闻规则进路,应该是更好的选择。[74]

【注释】
  [1]“证据采纳是为了审查证据能力,确认证据是否可以进入诉讼的‘大门’。”参见何家弘:《证据的采纳和采信——从两个“证据规定”的语言问题说起》,载《法学研究》2011年第3期,第138页。
  [2]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),台北元照出版有限公司2013年版,第12页。
  [3]See Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings (Oxford University Press, 2005),pp.293—294.
  [4]参见后文对夏茨夏希维利诉德国案(Schatschaschwili v.Germany)大法庭裁决的评述。
  [5]本文主要参考了Ana Maria Torres Chedraui, An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human Rights in bight of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, 15 Tilburg L. Rev.205, 208-209(2010-2011).
  [6]Ibid.
  [7]为方便行文简洁,本文将《欧洲人权公约》简称为《公约》,将《公约》包含的基本权利简称为“公约权利”,并在个别地方将“侵犯‘公约权利’的行为”简称为“侵权行为”。
  [8]See ECHR. G?fgen v. Germany[GC], at 164(2010).
  [9]See ECHR. G?fgen v. Germany [GC], at 166 and 167(2010).
  [10]See ECHR Jalloh v. Germany[GC], at 105 and 106(2006).1993年10月,便衣警察多次注意到乔罗从口中取出塑料小包并以此换取金钱。警察怀疑这些塑料小包含有毒品,因而抓捕了乔罗。抓捕过程中,乔罗将还含在口中的另一个塑料小包吞入体内。由于在乔罗身上没有发现任何毒品,检察官下令对其实施强制催吐。乔罗被带到医院,在那里他见到一名医生。由于他拒绝服用催吐药物,四名警察控制住他,而医生则从他的鼻孔插入了一根管子,强行注入了盐水和盐酸糖浆。医生还对乔罗注入了阿普吗啡,一种具有催吐作用的吗啡衍生物。结果,乔罗吐出了一小袋可卡因。随后,他接受了医生的体检,并被宣告符合拘留条件。大约自被催吐两个小时之后,警察前来讯问乔罗,此时,他用结结巴巴的英语——他显然不会说德语——告诉警察,他太累了以至于无法接受讯问。第二天,乔罗被指控贩卖毒品,并被羁押候审。他的律师主张指控乔罗的证据是非法取得,因此不能在刑事诉讼中使用。律师还主张参与本案的警察和医生触犯了在执行公务过程中导致人身损害的罪名。最后,律师认为《刑事诉讼法》禁止使用有毒物质,而且警察和医生的行为根据《刑事诉讼法》也不合比例原则,因为通过等待塑料小包自然排出体外,也有可能获得同样的结果。1994年3月,地方法院判决乔罗犯贩卖毒品罪,并处一年缓刑。他的上诉失败了,尽管刑期被缩减至六个月缓刑。法律审(第三审)也被驳回。联邦宪法法院宣布乔罗的宪法诉愿不可采,认定其尚未穷尽德国刑事司法救济程序。联邦宪法法院还认定系争的取证活动不引起任何与德国基本法所保障的人格尊严或不自证己罪特权相关的问题。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No.88—Jalloh v. Germany [GCJ-54810/00.
  [11]这里的归纳参考孙长永、闫召华:《欧洲人权法院视野下的非法证据排除制度以“格夫根诉德国案”为例》,载《环球法律评论》2011年第2期,第147~148页,以及supra note[5],at 215-216。
  [12] See ECHR. G?fgen v. Germany [GC],Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku and Power (2010).
  [13]See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 216-217.
  [14]See supra note[12].
  [15]See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 216-217.
  [16]See ECHR. Guide on Article 6- Right to a Fair Trail (criminal limb),at 120(2014).
  [17]See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 219.
  [18]根据《布莱克法律词典》,agent provocateur有双重含义:其一,是潜入到犯罪组织中的密探(undercover agent);其二,是怂恿(entice)他人违法,并予以告发的人。See Black’s Law Dictionary 75(9th Edition. Bryan A. Garner, West A Thomson Business, 2009),p.78.
  [19]See ECHR Saunders v. The United Kingdom, at 71 and 72(1996).本案中,在侦查阶段,警察给桑德斯出了一道“选择题”——要么他自证有罪,要么法庭将像惩罚藐视法庭罪一样处罚他。警察在此利用了《1985公司法》第434条第(5)项,根据这一条款,拒绝回答由贸易和工业部任命的调查专员提出的问题是违法的。
  [20]See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 221-223.在希尼与麦吉尼斯诉爱尔兰案中,希尼与麦吉尼斯因为涉嫌卷入一起造成多名英国士兵和一位平民死亡的爆炸案而被捕。他们被告知没有做出任何陈述的义务,但他们做出的任何陈述都可能被用作指控他们的证据。他们拒绝回答有关炸弹的问题。随后,警察向他们宣读了《1939危害国家罪行法》第52条,该条款要求根据该法律被拘捕的人在指定期限内就自己的行踪给予充分说明,否则将受到六个月监禁的处罚。希尼和麦吉尼斯仍然拒绝回答讯问。他们被指控加入非法组织和拒绝说明行踪。第一项指控没有成立,但他们因第二项指控被定罪判处六个月监禁。他们向高等法院挑战《1939危害国家罪行法》第52条的合宪性失败,最高法院则驳回了他们的上诉。See ECHR Reports of Judgments and Decisions/Recueil des arrets et decisions 2000-XII, 421.
  [21] See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 223.
  [22] See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 224.
  [23]根据《1988道路交通法》第172条,在被指控涉嫌道路交通违法时,车辆的注册所有者可被要求提供驾驶人的身份信息。除非登记所有人能够证明自己不知道驾驶人身份,而且无法通过适当的努力而确知驾驶人身份,否则其拒绝提供相关信息将构成违法。在各自的案件中,奥哈洛伦和弗朗西斯的车辆分别被高速摄像机抓拍到超速。随后,他们被要求提供驾驶人信息,否则将面临指控。奥哈洛伦承认自己是驾驶人,在申请排除供述失败之后被判超速驾驶。他被罚款,并在驾驶证上注明违规。弗朗西斯行使了自己的沉默权和拒绝自证己罪特权,结果被依第172条处以罚款,并在驾驶证上注明违规。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No.98—O’Halloran and Francis v.the United Kingdom [GC]-15809/02.
  [24]奥哈洛伦与弗朗西斯案中,实体问题涉及《1988道路交通法》第172条,属于轻罪案件。
  [25] See ECHR. Halloran and Francis v. The United Kingdom [GC] Dissenting Opinion of Judge Pavlovschi (2007).
  [26] See ECHR. O’Halloran and Francis v. The United Kingdom[GC] Dissenting Opinion of Judge Myjer (2007).
  [27]See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 225.
  [28] See ECHR. O'Halloran and Francis v. The United Kingdom [GC] Dissenting Opinion of Judge Pavlovschi (2007).
  [29]See Stefan Trechsel, supra note[3],at 292-293.
  [30]See ECHR. SN v. Sweden, at 44(2002).
  [31]See Stefan Trechsel, supra note[3],at 312.
  [32]根据欧洲人权法院的判例,基于对《公约》第6条第3款(d)的珍视,“通常,在被告人被定罪之前,所有反对他的证据都必须于公开的对抗性庭审中,于他在场的情况下出示”。See SN v. Sweden, at 44(2002).在这一原则之下,任何对对质询问权加以限制的尝试,都意味着在特定条件下,将不符合对质询问权一般要求的证据用作定罪根据。这些特殊证据大致可以分为传闻证言(hearsay statement)和其他受限制证言(limited statement)。传闻证言是证人于被告方在场且公开的庭审之外做出的证言,典型的是不出庭(absent)证人所作的审前证言;而除此之外的典型受限制证言包括匿名证人(anonymous witness)、脆弱证人(vulnerable witness)等特殊证人所作证言。基于综合权衡的考虑,不一定直接采纳这些证人的审前证言,而往往会允许对这些证人出庭作证的形式予以变通。See ECHR. Doorson v.the Netherlands (1996) and SN v. Sweden (2002).在阿尔·赫瓦贾与塔赫尔诉英国案的大法庭裁决中,欧洲人权法院指出,虽然其他受限制证言所引发的问题与传闻证言不完全一致,但是在证据采纳的一般原则之下,这些受限制证言与传闻证言不存在根本性差异,即都导致了对被告方的不利影响。所以,三步检验法其实也适用于对其他受限制证言的检验。See ECHR. Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom[GC], at 127(2011).而且,欧洲人权法院强调“考虑到公正审判权在民主社会中的地位,任何限制辩护权的措施都应当是严格必需的(strictly necessary).如果更为宽松的限制就足够了,就应当适用宽松的措施”。See ECHR. Van Mechelen and Others v.the Netherlands, at 58(1997).由此可见,所谓其他受限制证言,是在绝对的传闻证言与一般证言之间的折中方案。
  [33]See ECHR Doorson v.the Netherlands, at 76(1996).本案涉及“唯一或决定性规则”的案情是:1987年8月,荷兰政府决定对阿姆斯特丹地区从事毒品走私的不法分子采取专项行动。警察编辑了多套涉嫌毒品交易者的照片,并将这些照片展示给大约150位吸毒者,以图获取他们的证言。1987年9月,警察收到编号GH.021/87的线人提供的信息,其指出道尔森参与了毒品走私。道尔森的照片(摄于1985年)随后被警察纳入向吸毒者展示的相册中。随后,多位吸毒者向警察表示他们从照片上认出了道尔森,而且他的确销售过毒品。其中八位吸毒者保持着匿名;他们被警察分别编号为Y.05,Y.06,Y.13,Y.14,Y15和Y.16。另外两个人的身份被开示了,分别是R和N。该案的诉讼程序在荷兰国内经历了“地区法院阶段”“上诉法院阶段”和“最高法院阶段”,道尔森和他的律师在整个过程中都就荷兰法院对匿名证言的使用提出质疑。See ECHR. Doorson v.the Netherlands, at 8-44(1996).
  [34]参见孙长永、胡波:《保障与限制:对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示》,载《现代法学》2016年第3期,第117页。
  [35]See ECHR. AL-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom [GC], at 147(2011).本案的基本案情是:阿尔·赫瓦贾是一名顾问医生,其被指控猥亵两位女患者。其中一名病人ST在审判前去世,但是其在去世前向警察作了陈述,这一证言已向陪审团宣读。法官认为,这一证言的内容对于第一起指控至关重要,因为没有其他证明案件经过的直接证据。辩方认为如果这一证言在审判中向陪审团宣读,他们应当可以通过对其他证人的交叉询问来质疑此证言。在审判过程中,陪审团接触到来自多位证人的证言,其中包括另一位举报人,以及死者ST的两位友人。辩方得到了对所有出庭证人进行交叉询问的机会。在进行总结时,法官提示陪审团他们没有亲身看到ST作证或接受交叉询问,而且指控是被辩方否认的。最终,对阿尔·赫瓦贾的两项指控均被判成立。赛耶被指控故意伤害,警察在现场询问时,没有人声称看到赛耶刺伤受害人,但是两天之后,当时在场的T向警察指认赛耶刺伤了受害人。在审判中,公诉人申请宣读T的证言,因为T太过害怕以至于不敢出庭作证。基于来自T和一名警察的证据,法官认定T的确害怕作证(尽管他的恐惧不是由赛耶造成),而且诸如在屏风后作证等特别措施不足以消除其恐惧,进而准许了这一申请。于是,在T缺席的情况下,其证言被向陪审团宣读。赛耶也当庭作证。法官在其总结中对陪审团提出警告,令其注意采信T证言的风险,因为此证言未经交叉询问。赛耶最终被定罪,而且有罪判决在二审中被维持。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No.147 Al- Khawaja and Tahery v.the United Kingdom[GC]-26766/05 and 22228/06.
  [36]See ECHR. Schatschaschwili v. Gerrnany[GC], at 107(2015).夏茨夏希维利被判犯加重抢劫和敲诈勒索,被处九年半监禁刑。针对其中一项罪行,法院在定案时特别倚重于两位受害人向警方所作审前证言。由于两位证人返回了拉脱维亚,而且因为恐惧而拒绝作证,这些审前证言被当庭宣读。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law 191—Schatschaschwili v. Germany [GC]-9154/10.
  [37]Ibid.
  [38] See ECHR. Schatschaschwili v. Germany [GC], Joint Concurring Opinion of Judges Spielmann, Karakas, Saj? and Keller (2015).
  [39]See M. Biral, “The Right to Examine or Have Examined Witnesses as a Minimum Right for a Fair Trial”,22 European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 331, 344(2014).
  [40]Ibid, at 338-340.
  [41] See ECHR. Schatschaschwili v. Germany [GC], Joint Dissenting Opinion of Judges Hirvel?, Popovic, Pardalos, Nussberger, Mahoney and Kuris (2015).
  [42]See Stefan Trechsel, supra note[3],at 534-559.
  [43] See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 227.
  [44] See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 229.赫格拉斯诉捷克案的基本案情:一位妇女受到袭击,其手提包被盗。警察逮捕并拘押了A.M.(化名)。根据捷克刑事诉讼法,一位地方法院法官下令对赫拉格斯的手机进行监听。A.M.的女友A.B.(化名)被安排与赫格拉斯见面。她在衣服中藏了警察安排的窃听装置。在被记录的谈话中,赫格拉斯承认他与A.M.策划了抢劫。警方驳回了赫格拉斯关于从案卷中排除录音的请求,指出此录音合法而且得到了A.B.的同意。城市法院判决赫格拉斯和A.M.犯抢劫罪,并处九年监禁刑。法院做出此判决的根据包括一系列证言和书证,但最重要的是两位被告手机上的通话记录。A.B.与赫格拉斯的谈话记录被描述为关键证据,但其并非唯一的定罪证据。针对被告方有关此证据为非法证据的诉求,法院认为A.B.事先同意了携带窃听装置,而且根据刑事诉讼法,任何有助于查明案件真相的事物均可用作证据。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No.95—HegLas v.the Czech Republic —5935/02.
  [45]卡巴尔·巴雷托法官在贝科夫诉俄罗斯案中发表了协同意见。See ECHR. Bykov v. Russia [GC], Concurring Opinion of Judge Cabral Barreto (2009).
  [46]See ECHR. Schenk v. Switzerland, at 48 and 49(2015).
  [47] See ECHR. Schenk v. Switzerland Joint Dissenting Opinion of Judges Pettiti, Spielmann, De Meyer and Carrillo Salcedo (1988).
  [48]贝科夫是一位显赫的商人和地方议员。据称,2000年他指示随从V去刺杀他先前的商业伙伴S。V没有听从贝科夫的指示,转而向联邦安全局(FSB)告发了贝科夫。他同时提交了据称来自贝科夫的手枪。不久之后,FSB和警方策划了一次窃听行动,以获取有关贝科夫谋杀动机的证据。警方佯装在S的住处发现了两具尸体,并在媒体上公开宣称其中一名死者是S。在警察的指引下,V在贝科夫的家中与其见面并交谈,告诉他自己完成了刺杀。作为证明,他将从S处借来的一些物件交给了贝科夫。V随身携带了一个隐藏的无线电发射装置,在贝科夫住处外的警察接收并记录了传输的信息。于是,警察获取了一份长达16分钟的录音,这一录音记录了V与贝科夫的谈话。第二天,贝科夫的住所遭到搜查。V交给贝科夫的物件被扣押。贝科夫被逮捕并羁押。两名音像专家被委派对录音进行鉴定。他们认定V对贝科夫非常恭顺,而贝科夫则对V就刺杀的自白深信不疑,而且贝科夫不断询问V有关刺杀的具体细节。2002年,贝科夫被判有罪。See ECHR. Information Note on the Court’s case- law 117—Bykov v. Russia [GC]-4378/02.
  [49]See ECHR. Bykov v. Russia [GC], at 96 and 98(2009).
  [50] See ECHR. Schatschaschwili v. Germany [GC], Joint Concurring Opinion of Judges Spielmann, Karakas, Sajo and Keller (2015).
  [51]See ECHR. Khan v. The United Kingdom, at 37and 38(2000).
  [52]See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 231.该学者还提及了约翰·默里诉英国案(John Murray v. The United Kingdom),在这一与沉默权有关的案件中,欧洲人权法院认为,不能将被告在接受询问时的沉默,或者拒绝作证作为唯一且主要的定罪根据。“问题在于,为什么当证据是通过违反《公约》第8条方式获取时,将其作为唯一定罪根据却被允许了。在涉及《公约》第8条的情况下,欧洲人权法院似乎特别重视证据的可靠性。换言之,如果证据获取方式是可靠的,证据将是真实的,而实体真实会优先于其他程序性价值。”
  [53] See ECHR. AL-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom[GC], at 144(2011).
  [54]See ECHR. Bykov v. Russia [GC], at 90(2009),Gafgen v. Germany [GC], at 164(2010),Al- Khawaja and Tahery v.the United Kingdom [GC], at 118(2011) and Schatschaschwili v. Germany [GC], at 101(2015).
  [55]See ECHR. Bykov v. Russia [GC], at 90(2009),Gafgen v. Germany [GC], at 164(2010),Al- Khavuaja and Tahery v.the United Kingdom [GC], at 147(2011) and Schatschaschwili v. Germany [GC], at 114(2015).
  [56]See ECHR. Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom [GC],at 118(2011),and Schatschaschwili v. Germany [GC], at 101(2015).
  [57]英国上诉法院和最高法院在“英国诉何塞恩等人案”中对“唯一或决定性规则”提出了激烈批评,尤其是通过对欧洲人权法院第四分庭于2009年做出的阿尔·赫瓦贾与塔赫尔案裁决的系统批判,指出了“唯一或决定性规则”的一系列操作性困难。作为对英国的回应,欧洲人权法院在2011年针对阿尔·赫瓦贾与塔赫尔诉英国案的大法庭裁决中软化了“唯一或决定性规则”。See Biral M, supra note[39],at 340-344.
  [58]比如,在夏茨夏希维利案中,捷克政府的第三方意见主张欧洲人权法院应当在完善三步检验法时考虑不同国家法律制度的特殊性,作为回应,欧洲人权法院承认了各国法律制度的差异性是在适用三步检验法时必须考虑的一项重要因素。See ECHR. Schatschaschwili v. Germany [GC], at 96, 108 and 109(2015).
  [59]同前注[34],孙长永、胡波文,第121页。
  [60]See Ana Maria Torres Chedraui, supra note[5],at 232, 233.
  [61]同前注[34],孙长永、胡波文,第119、120页。
  [62] See ECHR. Bykov v. Russia [GC], Partly Dissenting Opinion of Judge Spielmann Joined by Judges (2009) Rozakis, Tulkens, Casadevall and Mijovic.and, G?fgen v. Germany [GC], Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, J ebens, Ziemele, Bianku and Power (2010).
  [63] See ECHR. G?fgen v. Germany [GC], Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku and Power (2010).
  [64] See ECHR. Schatschaschwili v. Germany [GC], Joint Concurring Opinion of Judges Spielmann, Karakas, Saj? and Keller (2015).
  [65]对此的质疑性评论,参见毛立新:《〈严格排除非法证据规定〉的九大缺憾》,载新浪博客(http://blog.sina.com.en/s/blog_775e947f0102woge.html,最后访问时间2017-07-23);王彪、胡佼松:《对话参与制定者王彪:〈严格排除非法证据规定〉尚有不足之处》,载尚权律师事务所网站(http://www.sqxb.com/aboutNewsInfo.php? SysID=716,最后访问时间2017-07-23)。
  [66]参见孙长永:《论刑事证据法规范体系及其合理构建评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改》,载《政法论坛》2012年第9期,第26页;陈瑞华:《论瑕疵证据补正规则》,载《法学家》2012年第2期,第66页;万毅:《关键词解读:非法实物证据排除规则的解释与适用》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2014年第3期,第125页。
  [67]“新非法证据排除规定”在具体内容上就体现出这一问题——其在实体面上只是适当扩张了强制排除的适用范围,而没有实质性地涉及非法证据裁量采纳问题。
  [68]“新非法证据规定”在具体内容上也体现出这一问题首先,其体现出一种强烈地将非法证据排除问题转化为证据合法性证明问题的倾向。诚然,非法证据排除必然涉及对系争证据是否符合特定情节的确证,但是过度地将排除问题等同于合法性证明问题,将进一步妨碍我国在非法证据裁量排除问题上取得突破。其次,通过对“新非法证据排除规定”征求意见稿与正式文本的比较,可以明显地注意到规则制定者在把握证据排除与采纳实质含义时的混乱、随意——在征求意见稿中,针对检察环节排除的非法证据,本拟规定不得附卷移送,但是正式文本中却发生了180度的转折,规定为“应当附卷移送,并写明为依法排除的证据”。这一正式规定不符合证据排除的基本要求,因而已经受到权威学者的明确批评。参见熊秋红:《检察机关在非法证据排除中的多重角色》,载《中国刑事法杂志》2017年第4期。
  [69]参见万旭:《证据裁判如何贯彻?——基于审判中心主义改革的十点思考》,载孙长永主编:《刑事司法论丛》(第三卷),中国检察出版社2015年版,第3页。
  [70]根据“新非法证据排除规定”第5条,目前对刑讯逼供之后的重复自白原则上是刚性排除,辅之以两种例外情形。在笔者看来是一种生硬、僵化的设计思路,很难有效发挥填补非法证据排除规则漏洞的功能。
  [71]参见万旭:《瑕疵证据理论的反思与重建》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第38卷,北京大学出版社2016年版,第519页。
  [72]参见龙宗智:《庭审实质化的路径和方法》,载《法学研究》2015年第5期,第139页。
  [73]刑事诉讼法第187条第3款规定:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。有学者认为,这一规定表明,“在鉴定意见这一人证调查方式上,我国已经确立起传闻证据排除规则”。参见万毅:《论无证据能力的证据——兼评我国的证据能力规则》,载《现代法学》2014年第4期,第142页。
  [74]当然,如果不局限于三步检验法,就可以注意到欧洲人权法院曾经也对传闻证据问题创设过“唯一或决定性规则”这样的刚性规则。考虑到我国司法实践的现实情况,这一规则或许比三步检验法对我国更有借鉴意义。尤其值得注意的是,与三步检验法将印证作为一种裁量因素不同,“唯一或决定性规则”将印证作为一种反向制约标准,也就是传闻证据采纳的一条底线,如果基于印证分析认定系争传闻证据是唯一的定罪证据,则据此定罪必然有损公正审判。这就意味着,如果引入“唯一或决定性规则”,或能推动对我国刑事实践中印证功能的反思。

【作者简介】万旭,西南政法大学法学院博士研究生。
【文章来源】 《交大法学》2018年第2期。