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肖沛权:排除合理怀疑及其中国适用

关键词: 排除合理怀疑,证明标准,确定性,直接言词原则
内容提要: 排除合理怀疑作为有罪判决的证明标准,起源、发展于英、美,且为其他国家和国际公约所吸收和确认。排除合理怀疑的涵义在西方国家存在争议,是否适用于死刑案件更面临质疑与挑战。排除合理怀疑为我国2012年修改的刑事诉讼法典所规定,具有突破性意义,但这只是对原有证明标准的补充完善;其统一适用于所有刑事案件;我国对排除合理怀疑的理解不能简单套用西方国家的主流解释,而应努力实现认定案件事实符合客观真相的要求,对案件的主要事实的证明达到确定性的程度。为保障排除合理怀疑的有效运用,还应当坚持以审判为中心,探索贯彻直接言词原则。
排除合理怀疑是英美法系国家通行的认定被告人有罪的证明标准,我国修改后的刑事诉讼法也将之规定为证明标准的组成部分。但对于排除合理怀疑的理解与运用不仅在西方存在争议与混乱,而且关系到刑事案件的定案质量,涉及如何保障准确定罪、防止冤假错案的关键性问题。在理论上如何理解、实践中如何适用排除合理怀疑是当前亟需解决的问题。本文尝试对排除合理怀疑进行深度探讨,以促使其在我国得到正确有效适用。 
一、排除合理怀疑的历史源流
在论述排除合理怀疑的历史源流之前,有必要厘清“排除合理怀疑”此专门法律用语的表述问题。“排除合理怀疑”相对应的英语表述是“Beyond Reasonable Doubt”。从语词原意来说,“Beyond”一词直译应为“超越”,因此“Beyond Reasonable Doubt”直译应为“超越合理怀疑”。但由于联合国官方文件的中文文本翻译成“排除合理怀疑”(本文后面将涉及),且我国刑事诉讼法也采用“排除合理怀疑”的用语,因而笔者认为应当统一采用“排除合理怀疑”之表述。
按照美国一些学者的观点,排除合理怀疑标准最初起源于1798年都柏林系列叛国案件的审判之中。[1]这种判断在很大程度上忽略了对美洲殖民地案件的考察。其实考察早期美国法可以发现,早在1770年波士顿大屠杀案件的审判,排除合理怀疑便已出现。在Rex v. Wemms案中,辩护律师在结案陈词中提醒陪审团注意,当陪审团对被告人有罪存在怀疑时,陪审团应当作出无罪判决。而控方虽然同意辩方关于陪审团对案件有怀疑时应作出无罪判决的观点,但认为陪审团的怀疑应当是合理的怀疑。控方指出:
……理性的最大进步是使诉讼成为最后的争议解决手段,这种手段在本质上不承认在缺乏证据的情况下得出的结论是真实的,也不认为在有存疑之处的情况能得出确定的裁决。因此,如果在对诉因进行询问的时候,证据不足以使你排除合理怀疑地确信被羁押的所有或任何一人是有罪的,那么,基于仁慈和法律的理性,你应当判决他们无罪。然而,如果证据足以使你确信他们有罪,并达到排除合理怀疑的程度,法律之正义要求你宣布他们有罪,而且法律的仁慈在对他们的公平、公正审判中得到了实现。[2]
尽管控方的观点最后没有得到本案审理法官的采纳,但表明排除合理怀疑在1770年便已出现,而且把排除合理怀疑与法官确信结合在一起适用。
明确要求适用排除合理怀疑标准的为英国1783的John Largent案。在此案中,法官向陪审团指示,如果在审查了证据以后,在你脑海里对他实施犯罪仍然存在任何合理怀疑,那么他有权获得你们作出的无罪判决。[3]在1783年的另一起案件中,法官向陪审团指示,“你们必须清楚地确信犯罪事实是如此憎恶,其导致的结果是如此应当受到刑罚惩罚,那么,你们对公众和正义的全部职责就是,判决被告人有罪。相反,如果你认为仍然存在合理怀疑的理由,无论是怀疑其警告被害人的事实,还是怀疑这种伤害是导致其死亡的原因,那么你都应当判决被告人无罪。”[4]
之后,排除合理怀疑在英国刑事司法中不断得以适用,并成为英国刑事诉讼中的定罪标准。如在1784年的Richard Corbett纵火案,法官向陪审团指示道,“如果存在合理怀疑,在这种情况下,这种怀疑要求你们作出对被告人有利的裁决。”[5]在1786年的Joseph Rickards谋杀案,法官向陪审团指示,“先生们,如果你们从整体的角度上确信他是有罪的话,那么你应当判决其有罪;如果你发现存在任何合理的怀疑,那么你们应当判决其无罪。”[6]
从美国法的实践来看,排除合理怀疑最早在北卡罗来纳州的司法实践中作为有罪证明标准予以适用。在1828年的State v. Cochran案中,北卡罗来纳州最高法院明确指出,无论是轻罪案件还是死刑案件,排除合理怀疑都是合适的定罪标准。[7]尔后美国各州纷纷采取排除合理怀疑标准,要求陪审团作出有罪判决必须排除合理怀疑。至1949年马里兰州正式把排除合理怀疑确立为定罪标准后,排除合理怀疑在美国各州正式成为定罪标准。需要指出的是,直至1970年美国联邦最高法院才把排除合理怀疑作为一项宪法性要求适用于美国联邦法院系统。在In reWinship案中,大法官Brennan指出,要求证明达到排除合理怀疑标准能使“每个人在其日常生活中相信在没有使合适的事实裁定者极大确定地信服其有罪的情况下,其政府不能判决其在一起刑事案件中有罪。除非对指控被告人的犯罪构成要素的证明均达到排除合理怀疑的程度,否则第十四修正案的正当程序条款保护被告人免受被判有罪。”[8]
排除合理怀疑作为有罪证明标准,由于美国法律文化的强势影响,逐渐被其他国家和地区采纳及适用。大陆法系国家和地区在法律规定内心确信(自由心证)作为有罪证明标准的同时在司法实践中也逐渐援引排除合理怀疑的表述。如德国联邦上诉法院1990年在一起刑事案件的判决中指出:“只要在理性争辩的基础上,存在合理的怀疑(vernuenftigezweifel),初审法院就不能对其定罪。”[9]日本的司法实践也是如此。日本的司法裁判表明刑事诉讼证明只要达到高度盖然性即可。有的日本学者指出,高度盖然性与排除合理怀疑二者是同一判断的表里关系,前者是双重肯定的评价方式;后者是排除否定的评价方法{1}(P.272)。在我国台湾地区的司法实践中,排除合理怀疑也予以适用。如台湾地区“最高法院”1987年台上字4986号判例中,“排除合理怀疑”被援引作为有罪的证明标准。[10]
同样,排除合理怀疑也被国际公约所确认,成为一项重要的刑事司法准则。人权事务委员会在1984年的第13号一般性意见中对《公民权利与政治权利国际公约》所规定的无罪推定原则进行解释时明确指出,“基于无罪推定,对控诉的举证责任由控方承担,疑案的处理应有利于被指控人。在对指控的证明达到排除合理怀疑的程度之前,不能推定任何人有罪。而且,无罪推定暗含着被指控的人享有按照这一原则对待的权利。因此,所有的公共当局都有义务不得预断审判结果。”[11]后来第13号一般性意见被2007年的第32号一般性意见取代,该解释仍然为第32号一般性意见所沿用。[12]
二、排除合理怀疑在西方的涵义及其面临的挑战
(一)排除合理怀疑的涵义
对于排除合理怀疑概念的理解,关键在于“合理怀疑”的理解。英美法系国家法律界对合理怀疑一词是否需要进一步解释而展开长期争论。一般表现为两种学说:否定说认为合理怀疑一词具有不证自明属性,因而无须作进一步解释;如果对该术语进行解释,“不会使陪审团对其有更清晰的理解”,[13]相反,只会“更加令人困惑且会降低正当程序条款所要求的证明标准。”[14]肯定说认为应当对合理怀疑作进一步解释,因为即使是有着深厚法律知识和丰富审判经验的法官,也会常常对定义合理怀疑一词的意思感到困难。[15]
以上学说从各自的角度来看都有一定的合理性。那么,排除合理怀疑在司法实践中的理解是否存在分歧呢?答案是肯定的。根据美国联邦最高法院的判例,其对于应否对合理怀疑作进一步解释并没有明确的态度,一方面认为“合理怀疑”一词属于不证自明的概念,也许难以再进一步对其进行定义,[16]另一方面对大量下级法院关于“合理怀疑”的定义进行处理,评判其定义是否符合宪法的要求。这种模棱两可的态度导致联邦巡回法院和各州法院系统形成不同做法:有些法院要求对合理怀疑进行定义,有些法院禁止对合理怀疑一词进行定义,还有些法院采取由审理法院自由裁量的方式决定是否定义。这些概况,国内外论著已有详述,本文不赘{2}。需要进一步探问的是,主张应当对排除合理怀疑进行解释的学者和法院是如何对其进行解释的呢?从英美法系国家的理论与司法实践来看,法律界对排除合理怀疑的解释可谓人言人殊。择其要者,主要的解释方法有如下几种:
一是把排除合理怀疑定义为道德确定性。道德确定性(moral certainty)是17世纪中期新教神学家回应天主教徒关于宗教真理具有绝对确定性(absolute certainty)理论而引入或然确定性(probable certainty)理论所提出的,这种确定性不要求确信达至排除所有怀疑的地步,只要根据自身的观察和经验,在考量证人证言的基础上,对事物性质理解的确信没有合理怀疑即可。换言之,即使在理论上存在怀疑的余地,在实践中也缺乏产生怀疑的真正理由或理性根据。美国许多法院采用这种方式来界定排除合理怀疑标准。如在Cage v. Louisiana案中,联邦最高法院虽然否定了一个含有“道德确定性”一词的合理怀疑指示,但同时指出,“法院不诘难此指示中使用‘道德确定性’一词”,否定的原因在于指示中的另外一些用语——即“实质的”和“严重的”——提高了根据合理怀疑标准作出无罪判决所要求的程度。[17]
二是采取类比法,把作出有罪判决所要求的确定性与日常生活中作出决定时所要求的确定性进行类比。根据美国联邦巡回上诉法院以及各州的司法实践,存在两种不同的类比方式。其一,把排除合理怀疑标准与人们在日常生活中作出重要决定时所应达到的相信程度进行类比。[18]按照这种类比方式,排除合理怀疑是指一个谨慎之人在对其生活有重大影响的事项准备采取行动的时候,要求相信的程度达到足以使其采取行动的地步。其二,把排除合理怀疑标准中的合理怀疑类比成那种会使谨慎之人犹豫不决的怀疑。根据这种定义方式,理性的怀疑是一种会对你的相信产生怀疑以致你根据这种怀疑对是否行动犹豫不决。相反,如果存在的怀疑并非是理性的怀疑,那么这种怀疑不会导致人们犹豫不决。在这种定义下,陪审团只能根据其在日常生活中个人的重要事项作出决定前犹豫不决的怀疑程度判决被告人无罪。联邦第二巡回上诉法院正是采取此种定义方式的典型代表。其在标准陪审团指示中指出:“合理的怀疑是一种基于理由和一般常识的怀疑——这种怀疑类型会使一个理性之人在行动之前犹豫不决。因此,排除合理怀疑的证明,是如此地令人信服,以致你们在日常生活中面临
重要事项作出决定时会毫不犹豫地据此采取行动。”[19]三是把合理怀疑定义为有理由根据的怀疑。根据这种定义方法,所谓合理怀疑,是指有理由根据的怀疑。换言之,合理怀疑就是能够给出理由的怀疑,那么没有理由根据的任意猜测、推测等不属于合理理由的范畴。美国第八巡回上诉法院的标准陪审团指示即采取这种定义方式:合理怀疑应当是“一种基于一定理由的怀疑。”美国学者Jessica N. Cohen也认为:“合理怀疑并非是‘幻想的’的怀疑,也不是一种‘仅仅可能的怀疑’或是怪诞的怀疑或推测的怀疑。”[20]
四是对合理怀疑进行量化。定义或澄清排除合理怀疑标准的另外一种常见方法是量化排除合理怀疑的确信程度。如有法官在一起案件中就将排除合理怀疑定义为95%的可能性。[21]法官Weinstein曾向纽约东区地区的10名法官调查他们认为陪审员根据排除合理怀疑标准作出有罪判决应当达到怎样的确定性。结果如下表:
表:纽约东区法官关于证明标准的概率统计表[22]
┌───┬───────┬───────────┬────────┬──────┐
│法官 │优势证据标准 │清楚且令人信服标准 │清楚、明确且令人│排除合理怀疑│
│ │ │ │信服标准 │标准 │
├───┼───────┼───────────┼────────┼──────┤
│1 │50+% │60-70% │65-75% │80% │
├───┼───────┼───────────┼────────┼──────┤
│2 │50+% │67% │70% │76% │
├───┼───────┼───────────┼────────┼──────┤
│3 │50+% │60% │70% │85% │
├───┼───────┼───────────┼────────┼──────┤
│4 │51% │65% │67% │90% │
├───┼───────┼───────────┴────────┼──────┤
│5 │50+% │标准难懂且没有任何帮助 │90% │
├───┼───────┼───────────┬────────┼──────┤
│6 │50+% │70+% │70+% │85% │
├───┼───────┼───────────┼────────┼──────┤
│7 │50+% │70+% │80+% │95% │
├───┼───────┼───────────┼────────┼──────┤
│8 │50.1% │75% │75% │85% │
├───┼───────┼───────────┼────────┼──────┤
│9 │50+% │60% │90% │85% │
├───┼───────┼───────────┴────────┴──────┤
│10 │51% │难以做量化估算 │
└───┴───────┴───────────────────────────┘
从上表可以看出,所有法官一致认为排除合理怀疑标准为最高证明标准。在对排除合理怀疑标准的所应达到的程度上,9名法官给出了量化的概率。其中,最高为95%,最低为76%。这些概率表明,法官认为陪审员适用排除合理怀疑标准裁定被告人有罪的量化概率应当在85%-90%之间。另外,学者McCauliff在1982年一项关于美国联邦法院法官量化有罪证明标准的最低限度要求的调查结果显示,参与调查的171名法官中,126名法官认为排除合理怀疑标准的最低要求应等于或高于90%的确定性,11名法官认为最低要求是等于或高于75%的确定性,也有1名法官认为达到50%的确定性即可。[23]换言之,绝大多数联邦法官认为排除合理怀疑标准的最低要求应当等于或高于90%的确定性。美国联邦巡回上诉法院法官也多次提及错判无罪与错判有罪之间的适当比率应当是10:1。[24]也就是说,这些法官所期待的合理怀疑概率是91%的确定性。在理论界,学者也对排除合理怀疑标准进行了量化。如有学者认为排除合理怀疑“是指每个陪审员必须95%或99%确信被告人有罪”{3}(P.72)。也有学者指出,如果用一个1至10分的评分表表示的话,排除合理怀疑的证明只需达到9分即可{4}(P.313)。
五是把排除合理怀疑定义为对被告人有罪的一种坚定信念。即要求陪审团对被告人有罪持有一种坚定的信念(abiding conviction)。加利福尼亚州法院的模范陪审团指示(model jury instruction)即采取这种定义方式:“合理怀疑应作如下定义:它并非是仅仅可能的怀疑;因为所有与人类活动有关的事项,在根据盖然证据的情况下,均存在可能的怀疑或想象的怀疑。它是在对案件所有证据进行整体的比较与考虑之后案件所处的一种状态,即在这种条件下陪审员不能说他们对被告人有罪持有一种坚定的信念,对指控事实的真实性达到道德确定性的程度。”[25]美国第五巡回上诉法院也曾对排除合理怀疑标准定义为对被告人有罪持有一种坚定的信念这种做法持肯定态度。
六是采取多角度对排除合理怀疑进行定义。如有学者采取基于理由的怀疑、类比法以及实质性的怀疑等多角度对合理怀疑进行定义:“排除合理怀疑不要求控方对被告人有罪的证明达到排除一切可能的怀疑的程度。这一标准中的怀疑只是一种合理的怀疑。合理怀疑是一种建立在有理由根据和一般常识基础上的怀疑——是一种使理性之人产生犹豫的怀疑。因而排除合理怀疑的证明必须达到这样一种令人确信的程度:即一个理性之人在日常生活中面临最重要的事项时不会犹豫并进而据此采取行动的程度。”[26]这种定义不仅得到一些学者的认可,[27]而且在一些法院得以适用。[28]
从上述排除合理怀疑的解释来看,虽然主流观点在解释上存在争论与歧义,但以下两点是较为一致的:首先,排除合理怀疑标准的解释应当体现诉讼认识所能达到的最高程度;其次,排除合理怀疑本身不要求达到百分之百确定无疑的地步。
(二)排除合理怀疑面临的挑战
排除合理怀疑在实践中也遭受一些批评与诘难。如在美国,有质疑排除合理怀疑的内涵过于模糊和抽象。有学者通过实证调研数据指出,陪审员对排除合理怀疑的涵义往往感到困惑,排除合理怀疑并非一个明确的概念。如Kerr、Atkin、Stasser、Meek、Holt以及Davis等6位学者就针对排除合理怀疑的涵义是否明确做了一项实验。实验挑选了606名大学生担任陪审员参与模拟审判。其中,一些模拟审判在陪审团指示中引用司法实践中实际运用的排除合理怀疑定义;而其他模拟审判的陪审团指示则不涉及任何排除合理怀疑的界定。[29]实验结果显示,在排除合理怀疑不作解释的情况下,陪审员之间以及陪审团之间存在很不一致的意见。而且出现更多审判被宣告无效的情形。因此,研究人员得出结论:合理怀疑一词的概念对模拟陪审员而言并非显而易见,真正的陪审员对合理怀疑的定义必然也存在不少的困惑。[30]
又如,有学者指出,尽管排除合理怀疑要求达到的90%乃至95%以上的确定性程度,且法官要求陪审员在对被告人作出有罪判决时必须确信被告人有罪,但是实务中陪审员并没有如法官所愿地适用排除合理怀疑。[31] Erik Lillquist教授通过对诸多涉及排除合理怀疑在实践中的理解问题的研究进行分析后得出这样的结论,即“调研结果显而易见,陪审员对排除合理怀疑的理解从.92到.51不等。”[32]事实上,从另一项研究结果来看,也可以得出同一个结论,即陪审员对排除合理怀疑的涵义不甚理解。该项研究以真正的陪审员作为实验对象,实验内容是陪审员对排除合理怀疑的理解。实验结果显示,尽管法官已经对陪审团进行过指示,但接受实验的陪审员中,有23%的陪审员认为,在间接证据对被告人有罪和无罪的证明显示可能性各占一半时,仍应当作出有罪判决。[33]
特别是,有学者提出排除合理怀疑在死刑案件中未必是最佳证明标准。从排除合理怀疑的适用基准来看,无论死刑案件还是非死刑案件,只要对被告人有罪的证明达到排除合理怀疑的程度,就应当判决被告人有罪。这似乎是无可争辩的。然而,死刑案件与非死刑案件毕竟有所不同,死刑案件的刑罚具有特殊性。基于死刑刑罚的严重性与不可恢复性,死刑案件应当获得高于非死刑案件的必要保障。对于这点,美国联邦最高法院首席大法官Burger在Ake v. Oklahoma案的指示中早已阐明:“在死刑案件中,因所施加刑罚的不可恢复性使其应当获得在其他案件不作要求的保障。”[34]那么,死刑案件适用与非死刑案件同等的排除合理怀疑标准,是否有漠视死刑案件被告人权利保护之虞?从这种思路出发,有学者批评指出排除合理怀疑在死刑案件中未必是最佳证明标准。批评者认为排除合理怀疑标准与死刑案件的特殊性与重要性是不相符的。他们指责适用排除合理怀疑标准导致死刑案件的错判率超过了可接受的范围,并以此指出排除合理怀疑不宜作为死刑判决的证明标准。
Sand教授就是此学派的代表人物。他在一篇论证死刑案件应当提高证明标准的文章中对排除合理怀疑标准进行了批评。他指出:
美国司法制度以判决中可能危及之权益的性质与重要性为参考来界定证明标准或可接受的错案率。这个标准(排除合理怀疑——笔者注)旨在减少个案错判的数量以及向社会传递所涉权益重要性的信息。生命权乃判决中可能危及的最根本权益。我们相信,目前在美国死刑刑罚制度中的错误执行率并不在一个可接受的范围之内,社会有责任尝试降低这种错误发生的频率。[35]
为了进一步说明美国死刑案件的错判率不在可接受的范围内,Sand教授通过援引一组实证研究数据有力地证明死刑案件出现了令人吃惊的错判率,进而指出应当适用高于排除合理怀疑的证明标准。[36] Sand所援引之数据乃由哥伦比亚大学Liebman教授所率领的研究团队对1973年至1995年间美国判处死刑的5760个刑事案件进行研究后得出的。[37]研究结果显示,每100个死刑判决中,41个判决在州的直接上诉程序(direct appeal)因“严重错误”(serious error)被推翻且要求重新审理。其余的59(即100-41)个判决进入到州的定罪后救济程序(state post-conviction stage)。在进入州的定罪后救济程序的这59个案件中,至少10%(即59×10%=5.9≈6)的判决因为“严重瑕疵”(serious flaws)被推翻且要求重新审理。剩下的53(即59-6)个判决进入第三道救济程序,即联邦人身保护令程序。在该程序中,40%(即53×40%=21)的判决由于严重错误被推翻,需重新审理。由此可见,每100个死刑案件中,经过直接上诉、州的定罪后救济程序以及联邦人身保护令程序救济后因为错误被推翻而需重新审理的案件达68个(即41+6+21)。[38] Liebman教授继而对该68个案件重新审理后的处理结果作进一步研究。结果如下图所示:[39]
图:被推翻的68个案件经重新审理后的处理结果示意图
从上图可以看出,这68个案件经重新审理后,除了18%(即68×18%=12)的案件又被判处死刑外,其余82%(68×82%=56)的案件要么被判处轻于死刑之刑罚(占75%,即68×75%=51),要么被判处无罪(占7%,即68×7%=5)。[40]由此可见,每100个死刑案件中,有56个案件出现错判,死刑案件的错判率高达56%。其中,无辜者被错判死刑的案件比例高达5%。由此可以看出,美国死刑案件的错判率确实令人吃惊。[41]
在此基础上,Sand教授指出应当通过提高死刑案件证明标准来减少错判案件的数量。在对死刑案件适用哪种证明标准的问题上,Sand认为应当适用排除所有可能怀疑的标准。Sand指出:
如果提高判处死刑所需之证明标准至少可以在理论上减少错误判决的案件数量的话,那么我们认为也应当作出这种改变。……因此,我们建议,陪审团在决定是否对被告人适用死刑前应当重新衡量有罪判决的正确性。如果陪审团排除所有可能怀疑(beyond all possible doubt)地认定被告人有罪,那么判处被告人死刑。否则,应当由法官对被告人判处死刑以外的其他刑罚。[42]
Sand教授进一步对排除所有可能怀疑标准的内容作出阐释。其认为,“排除所有可能怀疑要求陪审团在死刑案件进入量刑程序前对案件事实的认定必须达到绝对确定(absolutely certain)的程度。这意味着陪审团应当对残余怀疑(residual doubts)——即合理怀疑与绝对确定之间所存在的怀疑——予以考虑。”[43]
从其他批评者的意见来看,他们对死刑案件应当适用何种证明标准也采取不同的措辞。如Craig M. Bradley指出:“在我看来,应当向陪审团指示,除非他们一致同意对被告人是谋杀者身份的认定没有怀疑(no doubt),否则他们不应当判处死刑。换言之,如果任何陪审员对被告人有罪仍然持有细小的怀疑(lingering doubt),那么就不应当判处死刑。”[44]又如,Elizabeth R. Jungman指出:“阻止对无辜者执行死刑的一种方法可能是提高控方的证明标准,即提高对公民执行死刑所需之证明标准。要求在判处被告人死刑之前必须证明至‘排除所有怀疑’的程度将使死刑适用于那些陪审团绝对确信并在道德上确定他们所判决的被告人是真正犯罪人的案件中。”[45]此外,也有学者采取“排除任何怀疑”的提法。[46]虽然批评者在措辞上分别采取“没有怀疑”、“排除所有怀疑”或“排除任何怀疑”等不同提法,但在证明的程度上均要求达到绝对确定的程度。[47]在这些批评者看来,死刑案件适用排除任何怀疑标准的理论基础主要有二:一是平衡理论。根据平衡理论,刑事证明标准的设置是错判有罪与错判无罪之间平衡的结果。在批评者看来,按照平衡理论,死刑案件应当适用比普通案件更高的证明标准,因为死刑案件中错判有罪所带来的伤害——可能错误执行死刑——比普通案件更大。亦即,错误剥夺公民生命所带来的伤害远比错误判处监禁刑所带来的伤害更大。[48]二是社会价值理论(societal values theories)。批评者指出:
证明标准反映了陪审团判决被告人有罪所应持有的确信程度——它是关于社会所能忍受的错误程度的表述。目前在民事案件和刑事案件中适用不同的证明标准反映了社会关于不可避免的事实裁定错误的忍受程度之选择。在民事案件中,社会选择了较低的证明标准。……在刑事案件中,……法院适用更为严格的“排除合理怀疑”标准。这一严格标准增加了放纵有罪之人的风险,但有助于确保无辜者不被定罪。在刑事案件中的这种更为严格证明标准的选择反映了美国强调自由价值。如果社会认为生命权是比自由权更值得关注的权利的话,那么应当要求控诉方在剥夺公民生命前应当适用比这(排除合理怀疑——笔者注)更高的证明标准。[49]
需要指出的是,学者对排除合理怀疑标准的质疑与批评已经对司法实践产生影响。实践中已有律师在死刑案件的上诉程序中明确提出,应当对死刑案件的陪审团作出如下指示,即要求陪审团对死刑案件的被告人有罪的认定应当达到“排除任何怀疑”的程度。[50]此外,马萨诸塞州的州长委员会在2003年也建议,如果该州重新适用死刑的话,那么应当对死刑案件采取“对被告人有罪没有怀疑”(no doubt about the guilt of the defendant)标准。[51]
实际上,联合国也已经认真考虑到适用排除合理怀疑标准存在着错判的较大风险,因此对死刑案件规定了
更为严格的证明标准。联合国经社理事会第1984/50号决议通过的关于保护死刑犯权利的保障措施第4条就规定:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。”此处的“对事实没有其他解释余地”(leaving no room for an alternative explanation of the facts)与上述西方学者提出的“排除任何怀疑”在严格要求上是一致的。
三、我国排除合理怀疑的法制化
我国刑事诉讼法从1979年制定到1996年修改,有罪判决的证明标准一直表述为“案件事实清楚,证据确实、充分”。但司法部门在实践中感觉到“案件事实清楚,证据确实充分”标准过于原则,不易把握。还有学者指出该标准过于偏重对证明标准客观层面的表述,而忽略了法官内心确信程度的主观层面。{5}(P.260)在此背景下,加之西方理念与普遍适用排除合理怀疑的影响,实务界和学者主张引入西方的排除合理怀疑标准之声逐渐上升。最终,排除合理怀疑通过地方性法规与司法解释的不断积累而在立法上正式确定下来。
溯源排除合理怀疑的法制化,最早的规定可见于江苏省高级人民法院2003年8月28日颁布的《关于刑事
审判证据和定案的若干意见(试行)》。该意见第66条规定:“对死刑案件应做到案件事实清楚、证据确实、充分,排除一切合理怀疑,否则不能判处死刑立即执行。”尔后诸多省份也尝试在证据法规中规定排除合理怀疑。如上海市高级人民法院2006年12月27日印发的《上海法院死刑案件审判规程(试行)》第7条规定“死刑案件定案证据必须做到‘案件事实清楚,证据确实、充分’,应当排除合理怀疑,保证定罪证据的确定性和惟一性。”又如,河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅2008年3月25日联合发布的《关于规范死刑案件证据收集审查的意见》第69条规定:“死刑案件的证明标准必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且能够排除一切合理怀疑。”广东省高级人民法院于2008年10月16日印发的《关于办理刑事案件若干问题的指导意见》第47条也规定:“审判人员综合案件全部证据加以分析判断,认为案件事实清楚,证据确实、充分,并排除一切合理怀疑,依照法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。……”
2007年,我国的司法解释正式把排除合理怀疑作为有罪判决应当遵循的证明标准予以规定。最高人民法院于2007年8月28日印发的《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》第13条规定:“坚持‘事实清楚,证据确实充分’的裁判原则。确定被告人有罪,必须达到事实清楚、证据确实充分的法定证明标准。认定犯罪的事实不清、证据不足,特别是影响定罪的关键证据存在疑问,不能排除合理怀疑得出惟一结论的,要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”[52]。嗣后2010年6月1日公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条也明确规定了此标准:“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施,但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:…….(四)依据间接证据认定的案件事实,结论是惟一的,足以排除一切合理怀疑。”[53]
排除合理怀疑后来在2012年刑事诉讼法修改过程得到进一步确认,被正式写入法典。现行刑事诉讼法第53条规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”尔后法检公三机关出台的法律解释也明确规定了排除合理怀疑标准。[54]
需要指出的是,我国立法增加规定排除合理怀疑标准并非否定原有的“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,而是作为其中“证据确实、充分”的重要条件之一,是对原有证明标准的一种细化和补充完善。在这点上,我国刑事诉讼中的排除合理怀疑标准较之西方国家的通行做法有较大不同。在西方英美法系国家,排除合理怀疑是作为独立的证明标准存在的,是法官向陪审团指示的惟一有罪证明标准。我国立法在引入排除合理怀疑的同时,保留原有“案件事实清楚,证据确实、充分”证明标准的做法,笔者认为是妥当的,符合我国国情,且与我国传统的诉讼文化一脉相承。我国古代刑事立法特别强调对案件的证明要达到事实明白无疑的地步,才能判决被告人有罪。如《唐律疏议》规定:“若赃状露验,理不可疑,虽不承引,即据状断之”{6}(P.593)。《宋刑统》规定:“今后凡有刑狱,宜据所犯罪名,须具引律、令、格、式,……事实无疑,方得定罪。”{7}(P.551)《大清律例》规定:“凡在外审理案件,应照案内人犯籍贯,批委该管地方官审理明白,申详完结”,“如有情事未明,务须详细指驳”{8}(P.587)。这种要求依据确实证据查明事实无疑才能定案的传统也为新民主主义革命时期革命根据地所继承和发扬。革命根据地时期与解放战争时期,中国共产党领导的革命政权就强调在刑事诉讼中应当收集确实充分的证据以查明案件事实真相。如1931年12月13日中央执行委员会非常会议通过的《中华苏维埃共和国中央执行委员会训令》(第六号)规定:“在审讯方法上……,必须坚决废除肉刑,而采用搜集确实证据及各种有效方法。”{8}(P.56)华北人民政府于1948年颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》也明确指出:“若被告仅有嫌疑,没有积极的证据可以证明被告确系犯罪时,即不能论罪判刑。”{8}(P.59)这种传统在新中国成立后得以延续。如最高人民法院在1956年10月出台的《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》就指出:“被告人的供词,必须经过调查研究,查明确实与客观事实相符的,方可采用。”{9}(P.60-61)由此可见,保留原有的“案件事实清楚,证据确实、充分”证明标准是对我国优良司法传统的继承,也符合中国的语言表达习惯。
尽管我国刑事诉讼法引进排除合理怀疑只是将其作为有罪证明的补充完善,但此次规定仍然具有突破性的重要意义。一方面,能使原有证明标准增加主观裁量因子,更具可操作性。我国原有证明标准注重于对证明标准客观层面的表述,要求裁判者对案件事实的认识必须根据确实、充分的证据。但是,法官对案件事实的认识是否清楚,证据是否确实充分,最终还是要靠法官通过内心感受的程度来判断,这实际上是一种主观状态。这种主观状态在西方国家要求达到排除合理怀疑或内心确信的程度。此次引入排除合理怀疑,着眼于法官从主观上判断是否排除了证据之间的矛盾之处,是否排除了内心所存在之合理怀疑,对案件的事实达到了确信的程度。这样以主观标准补充客观标准,使主客观标准相辅相成,增强了我国有罪证明标准的可操作性,有利于案件事实的准确认定。另一方面,在排除合理怀疑已经成为世界法治国家以及联合国公约认可的有罪证明标准的背景下,引入该标准,有利于我国刑事立法、司法与世界通行做法相融合与衔接。
四、排除合理怀疑在我国刑事诉讼中的解读与适用
排除合理怀疑标准载入我国刑事诉讼法以后,法官在判断案件证据是否确实、充分时,必须在综合全案证据基础上,判断所认定事实是否已排除合理怀疑。因而,正确理解与运用排除合理怀疑是保障刑事案件质量、防范冤假错案的关键所在,也是当前理论和实践上亟需解决的一大难题。
(一)排除合理怀疑的解读
如上所述,排除合理怀疑在西方国家存在着很大争议,并不是一个容易准确把握的概念,在我国司法实践中诸如什么是“合理怀疑”、如何排除“合理怀疑”等问题也被不断提出并要求作出相应的回答{10}。为此,全国人大常委会法制工作委员会在《<关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定>条文说明、立法理由及相关规定》中对该标准作了语义解释,指出“‘排除合理怀疑’是指对于认定的事实,已没有符合常理的、有根据的怀疑,实际上达到确信的程度。”{11}(P.53)应当说,这是参考外国通说,对排除合理怀疑作出的一种比较成熟的解读,笔者持认同态度,并认为应当对“符合常理的、有根据的怀疑”做进一步细化解读。具体而言应当包括两个方面:其一,指有新证据事实为根据的怀疑,即根据辩护方的辩护或司法机关的查证,发现新的证据事实足以动摇原有的事实认定,不能排除其他人作案的可能性,因而形成合理的怀疑。其二,通过对现有的证据进行逻辑推理与经验分析,发现证据本身前后矛盾;证据之间存在矛盾,证据不充分,不能形成证据链条,不能得出排除合理怀疑结论的情形。例如,辩护律师没有取得新的证据事实,但通过阅卷,并对定案证据进行逻辑推理、经验分析,指出证人证言之间存在矛盾,被告人口供有非法取得之嫌,且前后不一致,缺乏实物证据印证,仅凭本案现有证据无法确定被告人实施了犯罪而产生怀疑,这也属于符合常理的、有根据的怀疑。
应当承认,虽然可把排除合理怀疑界定为排除符合常理的、有证据事实根据的怀疑,但因为其在性质上属于主观的证明标准,对其理解最终需要回归到对确信程度的把握上。探寻排除合理怀疑的确信程度,西方国家的理论解读和实用经验是否可以搬用到中国,这是十分值得我们深思的问题。如前所述,西方国家主流观点认为排除合理怀疑标准是诉讼认识所能达到的最高程度,用概率表示,则为90%以上,但没有达到惟一性的地步。这种观点的形成很大程度上是以西方经验主义哲学,尤其是洛克经验主义认识论为基础的。诚如美国著名证据法史学家夏皮罗教授指出的,“对排除合理怀疑标准的阐明,源于17世纪末期的判例和著述中所包含的与道德上的确定性概念和洛克所表述的可能性的最高程度相联系的丰富的思想。”{12}(P.49)洛克的或然性理论强调基于生活经验对不同事物的真实性具有不同程度的确信,并指出排除合理怀疑标准被认为是一种最大限度的或然性。与西方国家的分析视角不同,我国应当以辩证唯物主义认识论为指导来解读排除合理怀疑。辩证唯物主义认识论坚持可知论立场,认为客观事实不依赖于人的意志而存在,但人们可以认识它,对客观事实的正确认识就是符合客观事实的认识。诉讼中司法人员对案件事实的认定,可以达到符合客观事实的地步。学界曾就司法人员认定案件事实是否有必要以及是否有可能符合客观真相形成理论争论。这就是客观真实与法律真实之争。笔者认为司法人员对案件事实的认定有必要且有可能符合客观真相,因而应当坚持客观真实论。试想,如果不要求认定的案件事实符合客观真相,那么对案件事实的认定就不存在是非曲直,也就不存在冤假错案了。当然,由于诉讼证明的复杂性与诉讼价值追求的多元性,要求对所有事实的认定均符合客观真相很难做到,而且也无法满足解决诉讼纠纷的需要,法律真实应当有其适用的空间。但是,这并不等于否定客观真实,在二者关系上,必须坚持客观真实为主,法律真实为辅的原则,绝不能抛开客观真相主张法律真实。这是由司法规律所决定的,也是由冤案的沉痛教训及活生生的司法实践所启示的,正如十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)所指出的,“健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”事实上,最高人民法院的主要领导一直意识到客观真实对于实现实体公正,严防冤假错案发生的重要性,均对客观真实采取维护和支持的态度。[55]其实,西方学者在探讨诉讼中的真实时,有时也承认客观真实论。如有英国学者指出,英国的证据规则“宗旨只有一条,就是保证求得案件的客观真实,防止发生冤枉无辜的现象”{13}(P.484)。又如,美国也有学者指出,“在一个得到精心设计的制度中,在特定案件中……司法认定一般可能会达到与实体真实相一致。”{14}(P.132)客观真实落实到证明标准上,就要求对有罪案件事实的认定达到最严格、最高的证明标准,具体而言,即要求对案件事实的认识达到确定性、惟一性。在这点上,我们不能简单地套用西方国家法律界的主流观点来解读我国的排除合理怀疑标准。要求对排除合理怀疑作确定性、惟一性的理解也已经规定在我国的法律解释文件中。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第105条第4项规定:“根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有惟一性”。从学界来说,不仅支持客观真实论者主张惟一性,而且有的学者虽然不一定支持客观真实论,但同样认为“法院认定一个公民有罪当然应当达到100%的真实程度,这是不能打任何折扣的。”{15}
求证司法实践,结论确定性、惟一性不是可望而不可及的要求,而是能够达到的现实标准。有的案件一开始其事实就明如观火。如2008年发生在上海的杨佳袭警案,杨佳在光天白日闯入公安局刺死警察和保安多人的事实在一开始就是确定的。有的案件虽然在一开始扑朔迷离,但是经过缜密的侦查,也能达到确定性,最终真相大白。如2013年发生在浙江的张高平、张辉叔侄冤案,在宣告叔侄二人无罪后,公安机关通过对遗留在死者指甲上的DNA进行鉴定查明了案件的真凶在最后也是确定的。结论确定惟一不仅司法实践中能够达到,也有必要达到。因为我国对冤假错案作为严防坚守的司法底线,可以说采取了零容忍的态度。这与上述美国对错案的容忍度可达到10:1的幅度也迥然不同。
当然,要求对案件的所有细节都证明到确定性、惟一性是不可能的,几乎所有的案件都达不到,尤其是犯罪主观方面的事实,由于涉及人的内心活动,更难证明至确定的程度。因此,笔者认为,结论确定性是指对案件的主要事实(包括是否存在犯罪事实以及犯罪人是谁等)的证明要达到如此程度。至于其他案件情节,则可不作此要求。而且有时为了强化对某种类型案件的打击力度,对有的犯罪构成事实的证明,尤其是犯罪主观方面的事实如明知等,甚至可以适度降低标准。如贿赂案件,其亲属接受贿赂,被告人是否明知很难证明至确定性的地步。如果也要求达到确定性,只会加大放纵犯罪的风险。因此,可适度降低对这类案件犯罪主观方面的证明标准。这是加大打击此类犯罪力度的需要,也符合联合国相关法律文件的要求。联合国反腐败公约就规定对于腐败犯罪案件中的“明知、故意或者目的等要素”可适用推定。[56]按照推定的一般逻辑,只要基础事实存在,即可推断推定事实存在。由此可见,“推定”的证明要求明显低于排除合理怀疑标准。
(二)排除合理怀疑统一适用于所有刑事案件
为了防止在死刑案件上出现冤案错案,有实务部门领导人提出死刑案件“要用最高、最严格的证明标准”。[57]笔者认为,对死刑案件适用最严格的证明标准固然必要,因为死刑一旦执行即具有不可恢复性,必须慎之又慎。
但如果因此对死刑案件和非死刑案件适用不同的证明标准,这不仅与我国的立法相违背,而且不符合国际通行做法。首先,从我国法律规定来看,刑事诉讼法第195条第1项规定的“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”没有区分死刑案件与非死刑案件,针对的是所有刑事案件,应当统一适用。因此,作为原有“证据确实、充分”标准的细化,排除合理怀疑也应统一适用于所有刑事案件。其次,在当代刑事诉讼中,世界各国对有罪判决证明标准的表达均是一元化、单一的,如英美法系国家表述为“排除合理怀疑”,大陆法系国家表述为“内心确信”。无论是“排除合理怀疑”还是“内心确信”,都是针对所有刑事案件而言的,并没有因为案件不同而采取二元化的规定。因此,应当明确排除合理怀疑统一适用于所有的案件,不因案件不同而有所区别。
需要进一步追问的是,在排除合理怀疑统一适用的基础上,应当如何对死刑案件适用最严格的证明标准呢?对此问题的回答,还要回到对排除合理怀疑的准确把握上,即必须坚持对主要事实的证明达到确定性、惟一性的程度。惟有这样,才能真正把死刑案件办成铁案,保证“零差错”,真正防止冤案错案的发生。与此同时,要适用最严格的证明标准,还要求对证据不足,证明不能达到排除合理怀疑程度的案件,坚决贯彻疑罪从无原则。这是现代司法理念的要求,也是防范冤案错案的重要途径。过去,司法实践中法院迫于社会舆论或被害人及其家属的压力,在有的案件尤其是故意杀人案件的主要事实的证明还没达到确定性的情况下不直接作出无罪判决,而采取一种降格处理的做法,即判处被告人有罪,但不判处死刑立即执行,而是“留有余地”地判处较轻的刑罚。实践证明,这种做法只能防止错杀,但是不能防止错判。佘祥林案、赵作海案、李怀亮案等都是“留有余地”做法酿成的样板错案。因此,在案件证明不能达到排除合理怀疑程度的情况下,不能留有余地,应当坚决贯彻疑罪从无原则,作出无罪判决。令人欣喜的是,2013年底出台的最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》明确要求“定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则,依法宣告被告人无罪,不得降格作出‘留有余地’的判决。”笔者期望,司法实践能够杜绝留有余地做法,切实贯彻疑罪从无原则,真正做到有效防范冤假错案的发生。
(三)保障排除合理怀疑标准的准确运用,还应当以审判为中心,探索贯彻直接言词原则
排除合理怀疑是裁判者在法庭上认定案件事实所要求达到的证明标准,必然要求以审判为中心,庭审为认定案件事实的决定性环节。过去,我国刑事司法实践中存在的过分看重案卷移送的侦查中心主义倾向,庭审活动在很大程度上异化为对审判前所形成的结论的一种确认程序。这种流于形式的庭审活动既不符合诉讼规律,也使排除合理怀疑标准的适用难以得到保障,因为裁判者在法庭上对案件事实的认定不具有决定性作用,又谈何适用排除合理怀疑标准?因此,坚持以审判为中心,发挥庭审在认定案件事实、判断证据中的决定性作用,既是诉讼规律的要求,也是排除合理怀疑标准准确适用的重要保障。十八届四中全会《决定》明确指出,“推进以审判为中心的诉讼制度改革。”笔者相信,随着新一轮以审判为中心诉讼制度改革的开展,也必将有利于排除合理怀疑标准在实践中的准确适用。
当然,裁判者在法庭上对案件事实的认定是以证据为根据的,因此,排除合理怀疑标准的准确适用在很大程度上还依赖于裁判者对证据的准确判断。裁判者只有亲自接触证据材料、直接感受证据材料,通过控辩双方的交叉询问及亲自讯问或询问才能准确判断证据的真伪和价值大小,进而准确适用排除合理怀疑认定案件事实。因此,要准确适用排除合理怀疑标准,必然要求控辩双方举证在法庭,质证在法庭,辩论说理在法庭,这恰恰是直接言词原则的要义所在。直接言词原则包括直接原则与言词原则两部分内容。直接原则又称直接审理原则,指法官需自己将原始的事实加以调查,不得假藉证据的代用品替代之,尤其是需亲自对被告人及证人加以讯问或询问,原则上不得藉由将昔往讯(询)问时所做之笔录的朗读或藉由对一书面说明的朗读代替之。言词原则又称言词审理原则,指只有经由言词所陈述及提及之诉讼资料方得用为裁判之依据{16}(P.429-430)。
放眼域外,由于直接言词原则可保证裁判者对证据材料调查的亲历性,实现以审判为中心,因此受到诸多国家的青睐。诸多大陆法系国家把直接言词原则作为审判的基本原则予以规定。如德国刑事诉讼法典第250条规定,“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候,要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替”;第261条规定,“对证据调查的结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定”{17}(P.95,103,106)。法国刑事诉讼法典也有类似的规定,即第427条规定“法官只能以在审理过程中向其提出的、并在其当面经对席辩论的证据为其做出裁判决定的依据”;第452条规定,“证人口头作证”{18}(P.246,295)。在英美法系国家,与直接言词原则相对应的是传闻证据规则(hearsay rule),其内涵与直接言词原则近似,[58]在英美法系的证据法中占有重要地位。
回视我国,2012年修改后刑事诉讼法增加多个条文对证人应当出庭作证的情形、作证的经济补偿、证人保护以及强制到庭等问题作了规定,且明确规定“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”。这为证人、鉴定人出庭接受交叉询问或询问提供了良好条件,初步体现了直接言词原则的精神,对排除合理怀疑标准的适用起配套保障作用。但是,这些规定毕竟不是直接言词原则本身,且现行规定仍有不足之处,相关司法解释的规定甚至有违直接言词原则之虞,不利于排除合理怀疑的正确适用。例如,修改后刑事诉讼法第187条第1款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”按照这一规定,在控辩双方对其有异议且证人证言对定罪量刑有重大影响的情况下,证人是否出庭还必须由法院自由裁量来决定。这有可能导致证人必须出庭作证的情形化为乌有,因为法官如果轻信证人笔录,完全可以拒绝通知证人出庭作证。事实上,从目前来看,证人出庭率并没有明显提高。一项针对修改后刑事诉讼法实施一周年的调查报告结果显示,证人出庭率不容乐观。[59]某基层检察院的检察官表示,自新法实施以来该院所办理的近50件刑事案件中,过去没有证人出庭作证的情况仍然没有改观。[60]在证人很少出庭作证的情况下,法官难以通过控辩双方的交叉询问及亲自询问来判断证据的真伪,直接影响排除合理怀疑的形成。此外,如何正确对待被告人在法庭上翻供的问题也值得我们关注。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第83条第2款规定:“被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。”按照此规定,如果被告人庭审中翻供,法官是否采用庭前书面陈述,由法官综合其他证据,自由裁量决定。这样规定固然有助于惩罚犯罪,却违背直接言词原则之精神。试想,如果因为被追诉人当庭陈述与庭前口供不一致而允许法官采信被告人的庭前书面陈述,那么庭审的作用必然大打折扣,刑事诉讼中的庭审中心势必为侦查中心所代替,作为有罪证明标准的排除合理怀疑能否予以适用尚且存疑,更遑论能否正确适用了。
因此,结合我国的刑事司法实践,笔者认为应当探索贯彻直接言词原则。这是保障排除合理怀疑标准准确适用的需要,也是推进以审判为中心的诉讼制度改革的必然要求。具体而言,首先,应当明确,控辩双方对证人证言有异议或者证人证言对定罪量刑有重大影响,辩方提出申请证人出庭作证的,法院应当通知该证人出庭作证,否则该证人证言不能作为定案根据。这是正确适用排除合理怀疑的需要,也符合联合国公约的要求。联合国公民权利和政治权利国际公约第14条第3款(戊)项规定,在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格“讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。其次,应当严格限制法院采信被告人庭前供述的情形。笔者认为,法院只能在部分特殊案件,如贪污贿赂案件、恐怖活动犯罪案件中采信被告人的庭前供述,同时应当审查此类案件庭前供述获取的合法性问题。如果庭前供述是通过刑讯逼供等非法方法获得的,那么即使庭前供述与其他证据相互印证,根据非法证据排除规则也应当予以排除。总之,就司法改革的趋势而言,应当适时确立直接言词原则。这是保障排除合理怀疑准确适用的需要,也是使庭审在刑事诉讼成为中心的必然选择。
(责任编辑 于贺清)
【注释】 作者简介:肖沛权,法学博士,中央民族大学法学院讲师。 
*本文为中央民族大学2015年校级自主科研项目(青年基金)“新刑事诉讼法证明标准实证研究”(项目编号:2015MDQN17)的阶段性成果之一。 
[1]这种观点以原联邦最高法院大法官May、Wigmore以及McCormick为主要代表。May在一篇写于1876年的论文中指出,排除合理怀疑在都柏林1798年审判的Finney案与Bond案中首次出现。See John Wilder May, Some Rules of Evidence:Reasonable Doubt in Civil and Criminal Cases, 10 Am. L.Rev.642,657-58(1876). 
[2] L. Kinvin Wroth, Hiller B. Zobel, Legal Papers of John Adams, Volume 3. Cases 63&64: The Boston Massacre Trials Chronolgy. Index, Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press, p.271(1965). 
[3] John Largent, OBSP (Apr.1783,#314),pp.491,499(theft from the mails). http://www.oldbaileyonline.org/browse.jsp? id=t17830430-67defend847&div=t17830430-67&terms=if|on|viewing|the|evidence|any|reasonable|doubt#highlight. See also Barbara Shapiro, Changing Language, Unchanging Standard: From“Satisfied Conscience”to“Moral Certainty”and“Beyond Reasonable Doubt”,17 Cardozo J. Int’l & Comp. L.2009,pp.261,276. Also see John H. Langbein, The Origins of Adversary Criminal Trial, Oxford: Oxford University Press, p.263(2003). James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial, New Haven: Yale University Press, p.193(2008). 
[4] The Proceedings of the Old Bailey Ref: T17831210-4. Quoted in James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial, New Haven: Yale University Press, pp.197-98(2008). 
[5]Richard Corbett, OBSP (July.1783,#670),at 879,895(arson),Richard Corbett, OBSP (July.1783,#670),at 879,895(arson).http://www.oldbaileyonline.org/browse.jsp? id=t17840707-10- person161&div=t17840707-10&terms=there|is|a|reasonable|doubt#high-light.2013/2/3. 
[6] Joseph Rickards, OBSP (Feb.1786,#192),at 298,309(murder).http://www.oldbaileyonline.org/browse.jsp? id=t17860222-1-person52&div=t17860222-1#highlight. 
[7] State v. Cochran, 13 N. C.56,57-58,2 Dev.63,64-65(1828). 
[8] In re Winship, 397 U. S.358(1970). 
[9]参见BGH NStZ 402(1990).转引自[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第149页。 
[10]台湾地区“最高法院”在该判例中写道:“诉讼之证明,须于通常一般之人均不致有所怀疑,而得确信其为真实之程度者,始得据为有罪之认定,倘其证明尚未达到此一程度,而有合理之怀疑存在时,事实审法院复已就其心证上理由予以阐述,叙明其如何无从为有罪之确信,因而为无罪之判决,尚不得任意指为违法。”参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第162页。 
[11]参见联合国人权事务委员会第13号一般性意见第1条、第7条。http://www1.umn.edu/humanrts/chinese/CHgencomm/CHhr-com13.htm, 最后访问日期:2013-01-22日。 
[12]联合国人权事务委员会第32号一般性意见第30条规定:“无罪推定是保护人权的基本要素,要求检方提供控诉的证据,保证在排除所有合理怀疑证实有罪之前,应被视为无罪,确保对被告适用无罪推定原则,并要求根据这一原则对待受刑事罪行指控者。所有公共当局均有责任不对审判结果作出预断,如不得发表公开声明指称被告有罪。”http://www1.umn.edu/humanrts/chinese/CHgencomm/CHhrcom32.html, 最后访问日期:2013-01-22。 
[13] United States v. Glass, 846 F.2d 386,387(7th Cir.1988). 
[14] Murphy v. Holland, 776 F.2d 470,475(4th Cir.1985). 
[15]事实上,审理法官在一些案件中错误地定义合理怀疑一词。See, e. g., Lanigan v. Maloney, 853 F.2d 40,45-48(1st Cri.1988),cert. denied, 109 S. Ct.788(1989); United States v. Pinkney, 551 F.2d 1241,1244-46(D. C. Cir.1976); Lansdowne v. State, 412 A.2d 88,93(Md.1980); United States v. Alvero, 470 F.2d 981,982-83(5th Cir.1972). 
[16] See Holland v. United States, 348 U. S.121,140(1954).在该案中,联邦最高法院指出:“尝试对‘合理怀疑’一词进行解释并不会经常使陪审团对该术语有更清晰的理解。” 
[17]498 U. S.39(1990). 
[18] Larry Laudan, Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology, New York: Cambridge University Press, p.37(2006). 
[19] Edward J. Devitt et al., Federal Jury Practice and Instructions, §12.10,West Pub. Co., 354(4th ed.1987). 
[20] Jessica N. Cohen, The Reasonable Doubt Jury Instruction: Giving Meaning to A Critical Concept, 22 Am. J. Crim. L., pp.677,694(1995). 
[21] United States v. Schipani, 289 F. Supp.43,57(E. D. N. Y 1968). 
[22] United States v. Fatico, 458F. Supp.388,411(1978). 
[23] See C. M. A. McCauliff, Burdens of Proof: Degrees of Belief, Quanta of Evidence, or Constitutional Guarantees?,35 Vand.. L.Rev., pp.1293,1325(1982). 
[24] See Goetz v. Crosson, 967 F.2d 29,39(2d Cir.1992)(Newman, J., concurring); United States v. Greer, 538 F.2d 437,441(D. C. Cir.1976); Bunnell v. Sullivan, 947 F.2d 341,352(9th Cir.1991)(en banc)(Kozinski, J., concurring); Furman v. Georgia, 408 U. S.238,367 n. 158(1992)(Marshall, J., concurring). 
[25]114 S. Ct. at 1244. 
[26] Edward J. Devitt and Charles B. Blackmar, Federal Jury Practice and Instructions: Civil and Criminal St. Paul: West Pub. Co., §11.14(3d ed.1977). 
[27]如学者L. Sand. J. Siffert, W. Loughlin& S.Reiss在另一标准陪审团指示中指出:(合理怀疑)是建立在有理由根据和一般常识基础上的怀疑。它是一个理性之人在认真衡量了案件所有证据之后所产生的怀疑。这种怀疑是会促使一个理性之人在其日常生活中面临重大事项行动前犹豫不决的怀疑……合理怀疑并不是一种反复无常或突发奇想的念头,也不是一种猜想和猜疑。它也不是逃避履行不令人愉快的义务时的借口。当然,它也不是一种同情。See 1 L. Sand. J. Siffert, W. Loughlin& S.Reiss, Modern Federal Jury Instructions §4.01(1989). 
[28] See e. g., United States v. Witt, 648 F.2d 608,612(9th Cir.1981)(Anderson, J., concurring); United States v. Ivic, 700 F.2d 51,69(2d Cir.1983); United States v. Nolasco, 881 F.2d 678,679(9th Cir.1989),reh’g granted, 901 F.2d 799(9th Cir.1990). 
[29] See Kerr, Atkin, Stasser, Meek, Holt & Davis, Guilt Beyond a Reasonable Doubt: Effects of Concept Definition and Assigued Decision Rule onthe Judgments of Mock Jurors, 34 J. Personality & Soc. Psychology, pp.282,285-86(1976). 
[30] See id., at 292. 
[31] See Nancy Pennington &Reid Hastie, Algebraic Models of Decision Process, ed.Reid Hastie, in Inside the Juror: The Psychology of Juror Decision-Making, p.84(1993). 
[32] Erik Lillquist, Recasting Reasonable doubt: Decision Theory and the Virtues of Variability, 36 U. C. Davis L.Rev., pp..85,112(2002). 
[33] Strwan& Buchanan, Jury Confusion: A Threat to Justice, Judicature, Vo.59,pp.480-81(1976). 
[34] Ake v. Oklahoma, 470 U. S.68,87(1985). See Leonard B. Sand, Danielle L.Rose, Proof Beyond All Possible Doubt: Is There a Need For a Higher Burden of Proof When the Sentence May be Death?78 Chi.- Kent L.Rev., 2003,pp.1359,1367. 
[35] Leonard B. Sand, Danielle L.Rose, Proof Beyond All Possible Doubt: Is There a Need For a Higher Burden of Proof When the Sentence May be Death?,78 Chi.- Kent L.Rev., pp.1359,1367(2003).持这种批评意见的学者还包括Liebman、Craig M. Bradley 、Margery Malkin Koosed、 Jon O. Newman 、Robert D. Bartels等。See James S. Liebman et al., A Broken System, Part II: Why There Is So Much Error In Capital Cases, and What Can Be Done About It, 397-99(2002). Craig M. Bradley, A (Genuinely) Modest Proposal Concerning the Death Penalty, 72 Ind. L. J., p.27(1996); Margery Malkin Koosed, Averting Mistaken Executions by Adopting the Model Penal Code’s Exclusion of Death in the Presence of Lingering Doubt, 21 N. Ill. U. L.Rev., pp.111-24(2001); Jon O. Newman, Make Judges Certify Guilt in Capital Cases, Newsday, July 5,2000,at A25;Robert D. Bartels, Punishment and the Burden of Proof in Criminal Cases: A Modest Proposal, 66 Iowa L.Rev., p.914(1981); Erik Lillquist, Recasting Reasonable doubt: Decision Theory and the Virtues of Variability, 36 U. C. Davis L.Rev., pp.85-112(2002). 
[36] See Leonard B. Sand, Danielle L.Rose, Proof Beyond All Possible Doubt: Is There a Need For a Higher Burden of Proof When the Sentence May be Death?,78 Chi.- Kent L.Rev., pp.1362-1364(2003). 
[37]1993年,美国联邦参议院司法委员会委托哥伦比亚大学法学院对全美死刑的适用进行研究。该研究历时7年,于2002年结束。研究小组分别于2000年与2002年提交了两份报告,即A Broken System: Error Rates in Capital Cases 1973-1995(2000)以及A Broken System, Part II: Why There Is So Much Error In Capital Cases, and What Can Be Done About It, (2002)。该两份报告一经公布,就在美国刑事司法界引起了极大轰动,并为诸多学者研究所引用。该两份报告可从哥伦比亚大学法学院官方网页上查询到,http://www2.law.columbia.edu/instructionalservices/liebman/以及http://www2.law.columbia.edu/brokensystem2/index2.html, 最后访问日期:2013-01-28。 
[38] James S. Liebman, Capital Attrition: Error Rates in Capital Cases (1973-1995),78 Tex. L.Rev。p.1852(2000). 
[39] Id. See also Death Penalty Information Center, A Summary of the Columbia University Study by Prof. James S. Liebman, available at death penaltyinfo.org. 
[40] James S. Liebman, Capital Attrition: Error Rates in Capital Cases (1973-1995),78 Tex. L.Rev, p.1852(2000). 
[41]另外,美国西北大学法学院和密歇根大学法学院“冤假错案研究中心”在2013年2月发布的“全美改判无罪案件登记系统”研究报告显示,美国错判比例约在2.3%至5%,其中8%的当事人被判处过死刑。孔繁勇:“2013年美案件纠错量创历史新高”,载《法制日报》2014年2月11日第11版。 
[42] Leonard B. Sand, Danielle L.Rose, Proof Beyond All Possible Doubt: Is There a Need For a Higher Burden of Proof When the Sentence May be Death?,78 Chi.- Kent L.Rev, p.1367(2003). 
[43] Id., p.1368(2003). 
[44] Craig M. Bradley, A (Genuinely) Modest Proposal Concerning the Death Penalty, 72 Ind. L. J., p.27(1996). 
[45] Elizabeth R. Jungman, Note, Beyond All Doubt, 91 Geo. L. J, p.1083(2003). 
[46] See James S. Liebman et al., A Broken System, Part II: Why There Is So Much Error In Capital Cases, and What Can Be Done About It, 397–99(2002). Margery MalkinKoosed, Averting Mistaken Executions by Adopting the Model Penal Code’s Exclusion of Death in the Presence of Lingering Doubt, 21 N. Ill. U. L.Rev, pp.111-24(2001); Jon O. Newman, Make Judges Certify Guilt in Capital Cases, Newsday, July 5,2000,at A25;Robert D. Bartels, Punishment and the Burden of Proof in Criminal Cases: A Modest Proposal, 66 Iowa L.Rev., p.914(1981). William Glaberson, Killer’s Lawyers Seek to Raise Standard of Proof for Death Penalty, N. Y. Times, Jan, 11,2004,at 27. 
[47]为行文方便,下文统一使用“排除任何怀疑”提法。 
[48] Erik Lillquist, Recasting Reasonable doubt: Decision Theory and the Virtues of Variability, 36 U. C. Davis L.Rev, pp.148-51(2002). 
[49] Elizabeth R. Jungman, Note, Beyond All Doubt, 91 Geo. L. J, pp.1085-86(2003). 
[50] Brief of Appellant at 338,People v. Mateo, 2 N. Y.3d 383(2004)(No.21). For a newspaper account of the argument, see William Glaberson, Killer’s Lawyers Seek to Raise Standard of Proof for Death Penalty, N. Y. Times, Jan, 11,2004,at 27. 
[51] Scott S. Greenberger, Panel Offers Death Penalty Plan; State Would Use Standard of‘No Doubt’,Boston Herald (September 24,2003). 
[52]首次明确规定排除合理怀疑标准的司法解释是最高人民检察院于2005年6月10日印发的《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》。该《意见》指出,“制定和完善公诉案件证据准。……坚持重证据、重调查研究、不轻信口供的原则,据以定案的证据必须形成完整链条,排除合理怀疑。”然而,此处的排除合理怀疑标准是作为公诉标准提出的,而非有罪判决应当遵循的证明标准。 
[53]《关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的草稿中第7条曾规定:“在死刑案件中,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分的标准,被告人实施犯罪行为排除一切合理怀疑。”但因为最高人民检察院认为这样的规定突破了刑事诉讼法证明标准的范围,因而提出了不同的意见,最终全国人大法工委在修改该《规定》时删掉了“排除一切合理怀疑”的表述。 
[54]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第105条规定:“没有直接证据,但间接证据同时符合下列条件的,可以认定被告人有罪:(一)证据已经查证属实;(二)证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)全案证据已经形成完整的证明体系;(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有惟一性;(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)(2012修订)》第63条规定:“人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件,证据应当确实、充分。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》第66条规定:“公安机关移送审查起诉的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)认定的案件事实都有证据证明;(二)认定案件事实的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。” 
[55]如前最高人民法院院长肖扬在第十一届全国人大一次会议上作《最高人民法院2008年工作报告》时指出,“提高审判质量,确保公正司法。正确处理客观真实与法律真实、实体公正与程序公正、法律效果与社会效果的关系,不断提高法官的司法水平和审判质量。”参见《人民法院报》2008年3月11日。最高人民法院副院长江必新也指出:“把握好客观真实与法律真实的关系,做到二者的辩证统一:首先,必须坚持客观真实第一性、法律真实第二性原则。在任何时候都要尽可能地恢复事物的本来面目,只有在没有办法恢复客观真实的情况下,才通过法律真实来解决案件,终结纠纷。”江必新著:《辩证司法观及其应用》,中国法制出版社2014年版,第50页。最高人民法院院长周强在对十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》解读的文章中指出:“绝不容许脱离案件的客观真相满足于所谓的法律真实。”参见周强:“推进严格司法”,载《<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>辅导读本》,人民出版社2014年版,第108页。 
[56]联合国反腐败公约第28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。” 
[57]赵凌:“庭审‘敢于’不走过场中国法院变革刑事审判”,载《南方日报》2013年10月24日。 
[58] 传闻证据规则是英美法系一项古老的证据规则,其内涵是指除非属于任何的例外情况,在诉讼过程中,提供口头证据以外的人所做的陈述,其提出该陈述的目的是为了证明其所述事实,应当予以排除。参见齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第455页。 
[59]北京尚权律师事务所:“新刑诉法事实状况调研报告(2013年度)”,http://www.sqxbsz.com/list30/20140303/577.html, 最后访问日期:2014-03-08。 
[60]胡谷香:“新刑诉法实施中存在的问题及对策浅析”,http://sxpd.jcrb.com/sx_discussarea/201308/t20130812_1178230.shtml, 最后访问日期:2014-03-05。
【参考文献】 {1}[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版。 
{2}陈永生:“排除合理怀疑及其在西方面临的挑战”,载《中国法学》2003年第2期。 
{3}[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版。 
{4}[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社2004年版。 
{5}陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年版。 
{6}刘俊文:《唐律疏议》,中国政法大学出版社1999年版。 
{7}薛梅卿:《宋刑统》,法律出版社1999年版。 
{8}田涛、郑秦:《大清律例》,中国政法大学出版社1999年版。 
{9}韩延龙主编:《中华人民共和国法制通史》(下),中共中央党校出版社1998年版。 
{10}龙宗智:“中国法语境中的‘排除合理怀疑’”,载《中外法学》2012年第6期。 
{11}全国人大常委会法制工作委员会编:《<关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定>条文说明、立 
法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版。 
{12}[美]巴巴拉·J·夏皮罗:“对英美‘排除合理怀疑’主义之历史透视”,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版。 
{13}[英]K. S.肯尼、J ·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版。 
{14}[美]罗伯特·莎摩尔、阿希尔·莫兹:“事实真实、法律真实与历史真实:事实、法律和历史”,徐卉译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版。 
{15}陈瑞华:“刑事证明标准中主客观要素的关系”,载《中国法学》2014年第3期。 
{16}[德]克劳斯·罗克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。 
{17}《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。 
{18}《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版。
出处:《政法论坛》2015年第6期